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@@ -14,29 +14,7 @@ blank |
text | INTRODUCTION: ACTIVE AND PASSIVE CITIZENS
blank |
text | Within the international community, the meaning of citizenship is
- | determined by difference. It is only through the notion of non-citizenship,
- | or ‘other’, that ‘the citizen’ acquires meaning. In this way, ‘we’ are
- | distinguished from ‘them’. The legal meaning is assumed to be of most
- | significance at the borders, that is, at the points of entry into and exit from
- | the state – where passports and visas are the relevant signifiers of status.
- | Within national communities, the concept of citizenship is invoked to draw
- | a mantle of sameness over those deemed to be members of the community.
- | Liberal theory expects the particularities of difference that characterize the
- | self to be sloughed off. In one sense, there is a positive communal dimension
- | associated with the suppression of the self and the erasure of particularity,
- | but this carapace of universalism also serves a convenient purpose within
- | liberalism because it denies difference. However, as Anne Phillips points out,
- | citizenship is fundamentally a political category that cannot address the
- | inequalities of the social and economic spheres.1 Corporeal differences,
- | including sex, colour, sexual orientation, disability, and age are unseeable
- | within the universal public realm with which citizenship theory is concerned.
- | Status differences, such as marriage and parenthood, which disproportionately
- | affect women, are even more elusive. Despite the declining social significance
- | of marriage, the observation of Teresa Brennan and Carole Pateman two
- | decades ago that ‘[w]omen, more specifically married women, constitute a
- | permanent embarrassment and problem for liberal political theory’2 is still
- | relevant, as I propose to demonstrate.
- | In Anglophone societies, it is tacitly assumed that the benchmark citizen
+ | (text omitted for legal reasons)
| is a white, Anglo-Celtic, heterosexual, able-bodied, middle-class man, for it
blank |
affiliation | * School of Law and Legal Studies, La Trobe University, Melbourne, Vic.3083, Australia
@@ -50,98 +28,14 @@ blank |
meta | © Blackwell Publishers Ltd 1997, 108 Cowley Road, Oxford OX4 1JF, UK and 350 Main Street, Malden, MA 02148, USA
text | is he who has historically dominated political life. Traditionally, only he had
| the right to vote and to represent others.3 When the issue of women is raised,
- | particularly if Aboriginal, lesbian, disabled or working class, the notion of
- | citizenship is immediately challenged; there is a dissonance between ‘woman’
- | and ‘citizen’ that disturbs the would-be universal.4 As the benchmark citizen
- | has constructed normativity in his own image, he has been able to claim a
- | monopoly over rationality, objectivity, and non-partisanship: characteristics
- | deemed appropriate for the management of property, and for decision
- | making in the public sphere. To enhance the norm, the ‘other’ is associated
- | with the antithesis of these positive characteristics. Women, regardless of
- | their personal attributes, have been constructed as non-rational, emotional
- | and partial: characteristics which are inappropriate for the management of
- | property, and corrosive of the claimed universality of citizenship.5
- | To illuminate the gendered distinction between the benchmark citizen and
- | the ‘other’ which has been camouflaged by the cloak of universalism, I turn
- | to the philosopher, Immanuel Kant, who drew a distinction between active
- | and passive citizenship.6 He assigned to the active category all propertied
- | men of independent means. To the passive category, he assigned all women
- | and any men who depended on others for their support. Because their
- | dependency denied them legal personality, Kant described women and
- | dependent men as ‘mere subsidiaries of the commonwealth’. While there is
- | a class distinction fracturing the category ‘men’ so that some are assigned
- | to the active side and others to the passive, Kant assigned all women to the
- | passive side, regardless of class. This active/passive binarism has contributed
- | to a discourse of gendered specificity within citizenship, underpinned by the
- | fact that men’s active citizenship has been contingent on women’s
- | subordination.7 Historically, the status of men as heads of households enabled
- | them to engage in public affairs because their wives engaged in the necessary
- | roles of production and reproduction. Thus, Fraser and Gordon suggest
- | that coverture (whereby a woman lost her legal personality on marriage at
- | common law) should be understood as ‘a modern phenomenon that helped
- | constitute civil citizenship’.8
- | With the disintegration of feudalism, marriage alone ‘retained some of
- | the peculiar attributes of feudal bondage’.9 Marriage vitiated all civil rights
- | for women, including the denial of legal personality.10 The control exercised
- | by the husband over the body of his wife was designed to ensure sexual
- | fidelity and the legitimacy of children. The control, therefore, was linked
- | with the patrilineal transmission of property, which constituted the backbone
- | of civil society. Vogel points out that all the prominent thinkers of classical
- | liberalism connect the preservation of civil society with the harmonious
- | transmission of property along family lineages.11 An understanding of the
- | crucial social role of marriage, therefore, goes some way towards explaining
- | why modernization of the status of marriage has been retarded and why
- | civil citizenship for women, particularly married women, continues to be
+ | (text omitted for legal reasons)
| problematic.
blank |
meta | 487
blank |
meta | © Blackwell Publishers Ltd 1997
text | Although the boundary between the benchmark, or active, citizen and the
- | ‘other’, or passive citizen, is not rigid, the very process of resisting the
- | binarism may paradoxically reify both normativity and otherness, as noted
- | in the Foucauldian analysis of Frigga Haug:
- | All objects and human beings exist within relations of power; even those who resist, who
- | set their faces against what appear to be the norm (homosexuals, to take one example),
- | participate in the production of the norm in the very act of opposing it, by allowing the
- | norm to be articulated against its abnormal opposite.12
-blank |
-text | There is, therefore, an inevitable downside associated with the interrogation
- | of conventional gendered binarisms because it risks reproducing active
- | images of masculinity and passive images of femininity. Like Bottomley, I
- | reject a simplistic structural argument that ‘power relations are simply about
- | men holding power to the detriment of women’.13 Nevertheless, we are all
- | inescapably caught by the viscous strands of power: ‘human subjects are so
- | deeply penetrated and constituted by powerful social institutions that there
- | is no “subject†outside power to resist it’.14 Regardless of this insight, liberal
- | legalism operates as though blanched of power, and agents of legality –
- | judges, lawyers, and academics – present themselves as neutral conduits of
- | legal authority. I propose to show how the judiciary uses its power to
- | produce conventionally gendered citizens within a rational and objective
- | cloak of doctrinalism. Legal method is accepted as neutral and authoritative,
- | not only by the relevant legal hermeneutic community but by the wider
- | community as well.15 Of course, the authoritative pronouncements of the
- | judiciary do not operate in a vacuum, but tend to mirror and instantiate the
- | more conservative views of society.
-blank |
- |
-text | THE ERASURE OF HER WILL
-blank |
-text | Freedom of contract was the significant marker of the transition from
- | feudalism to modernity, or from ‘status to contract’,16 in the West. Freedom
- | of contract, as its emergence from the sixteenth century onwards suggests,
- | also facilitated commerce and the development of capitalism.17 While
- | freedom of contract, or contractualism, became the norm for commercial
- | life, it did not transform marriage, despite the fact that a specialised family
- | law was one of the significant common law developments of the nineteenth
- | century.18 Instead, marriage retained significant characteristics of status,19 in
- | respect of which it was assumed that the conditions were non-negotiable. I
- | do not wish to suggest that marriage has not changed,20 but that change has
- | been retarded because of assumptions attaching to marriage as a status.
- | The marriage contract itself is a very curious form of contract that
- | contains both status and contractual elements. Carole Pateman argues
- | that the distinctive element of the marriage contract is not the absence of a
- | written contract or of a signature, but the sex act.21 The sex act was not
+ | (text omitted for legal reasons)
| conceptualized as an act of mutuality at common law, but an act in which
blank |
meta | 488
@@ -149,48 +43,7 @@ blank |
meta | © Blackwell Publishers Ltd 1997
text | the husband had the use of the body of the wife.22 That the wife’s will was
| vitiated on marriage is illustrated by the fact that a husband was immune
- | from prosecution for the rape of a wife until relatively recently.23 Indeed,
- | sexual intercourse is still an essential element in the constitution of a valid
- | marriage and the parties cannot simply agree to dispense with it.24 The
- | consummation requirement illustrates the idea of marriage as a status, for
- | the requirement is implicit and non-negotiable.
- | Contract law has been primarily concerned with economic exchange in
- | the market.25 The contract to marry has not traditionally included the
- | freedom of the parties to determine legally enforceable terms in accordance
- | with this model of exchange. Although the parties may draw up a pre-nuptial
- | agreement specifying the conditions of the marriage, such agreements are
- | still not legally enforceable under Anglo-Australian law,26 although no longer
- | void as contrary to public policy in the United States of America.27 ‘Nuptial
- | contractualism’ has been steadfastly resisted for what one nineteenth-century
- | American social reformer referred to as the ‘undue assertion of the rights
- | of the individual at the expense of the rights of society’.28 What these ‘rights’
- | are is uncertain, but it has been tacitly accepted that there is a public good
- | in ensuring the perpetuation of monogamous heterosexual marriage. Even
- | after married women first secured the right to initiate suit in their own right,
- | courts shied away from enforcing marital agreements, including those of an
- | economic nature, breached by husbands.
- | Balfour v. Balfour,29 particularly the judgment of Lord Atkin, has retained
- | an extraordinary currency in Anglo-Australian jurisprudence for almost
- | eighty years. In an action by a wife relating to the breach of a maintenance
- | agreement by her husband, the court found that the constituent elements of
- | a contract were missing: there was no consideration other than ‘natural love
- | and affection’ and the husband and wife lacked an ‘intention’ to enter into
- | legally binding relations. Most significantly, the family was held to be a
- | domain of privacy in which ‘the King’s writ does not seek to run’. Freeman,
- | in exposing the weaknesses of these arguments, exhorts a rethink of the
- | judicial attempt to impose a commercial model of contract in view of the
- | reality of the trends towards private ordering in domestic relations.30
- | Ironically, the courts long recognized a cause of action in contract if the
- | promise to marry were breached, although it has now generally been
- | abolished.31 Although the action for breach of promise was regarded as
- | analogous with a commercial breach of contract, it was invariably instituted
- | by women against men.32 A significant number of such actions were
- | instituted by Australian women after enfranchisement in the early decades
- | of the twentieth century. While breach-of-promise actions appear to constitute
- | evidence of women possessing legal personality and exercising free will in
- | accordance with the Kantian notion of active citizenship, the ‘will’ theory
- | of contract was conceptualized in masculinist terms so that the contract to
- | marry was ‘less binding on women who entered agreements than men’.33
+ | (text omitted for legal reasons)
| Hence, men were more likely to be held responsible for a breach than women
blank |
meta | 489
@@ -198,96 +51,13 @@ blank |
meta | © Blackwell Publishers Ltd 1997
text | who, with their rational failings, could be expected to change their minds.
| Breach-of-promise suits placed a responsibility on men to ensure that
- | marriage took place and to ensure that sex was properly confined to
- | monogamous heterosex. Beyond this, the law evinced little interest in the
- | substance of an ongoing marriage.
- | The reforms that have been effected to give women ‘equal rights’ in the
- | public sphere have deflected attention away from the residual status of
- | marriage. Indeed, indivisibility of the union was frequently raised as a
- | justification for opposing reforms intended to improve the status of women
- | during first-wave feminism. For example, one of the reasons for opposing
- | the vote for women was that they already exercised it – through men.34
- | Arguments about the primacy of marriage for women were also used to
- | delimit their participation in the professions.35 Today, strategies such as
- | paying women less than men ensure that marriage remains both an economic
- | and an unequal relationship.36 A neutral veneer of legal rules has been
- | invoked as part of a complex technology of gender in order to ensure that
- | masculinity and heterosexuality retain their privileged status.
-blank |
- |
-text | TELLING TALES OF EQUITY
-blank |
-text | I wish to show how assumptions of indivisibility between married couples
- | continue to be produced within legal sites today, despite the prevailing
- | rhetoric of equality and the recognition of separate property regimes.37 I
- | illustrate my thesis by reference to a series of cases relating to real property
- | that are not easily subsumed within the conventional categories of ‘property’
- | or ‘family law’ because they deal with the interests of third parties, usually
- | creditors. One party is the sole owner of the property but, if it is the wife,
- | her interest may be trivialized or dismissed by bankers, lawyers, and judges.
- | In the conceptually more interesting cases, the husband is the legal owner
- | of the property, and the wife seeks to argue that she is entitled to an equitable
- | interest based on her unacknowledged years of service as a wife. While the
- | initiation of cases of this kind underscore attempts to disrupt the gendered
- | active/passive binarism, the institutional responses simultaneously legitimize
- | existing power relations with the assistance of the authoritative voice of
- | law.38 I argue that the positioning of the wife as ‘the other’ to the ‘natural’
- | subject of law, the husband, continues to detract from the ability of wives
- | to be accepted as full citizens.39
- | All of the cases I focus on arose in New South Wales, which has legislation
- | devoted to revisiting unjust or unconscionable contracts,40 although the
- | particular issues spill over into the uncertain terrain of equity and the
- | common law. All of the cases were heard by the New South Wales Court
- | of Appeal, and are of particular interest because of the inchoate recognition
- | that an assumption of indivisibility poses an impediment to a wife’s
+ | (text omitted for legal reasons)
| personhood. In fact, only Kirby P. (now of the Australian High Court) was
blank |
meta | 490
blank |
meta | © Blackwell Publishers Ltd 1997
-text | prepared to challenge orthodoxy. All of the cases date from the 1990s which
- | I draw to the reader’s attention because it is commonly assumed that formal
- | equality between the sexes has been attained.
- | The concern with property may suggest a middle-class bias, but ownership
- | of the family home is a working-class, as well as a middle-class norm,
- | particularly in Australia. A focus on ‘private’ property also suggests an
- | Anglocentric bias, but I am highlighting the inter-relationship between property,
- | benchmark men, and active citizenship. ‘Others’, whether they be women
- | and/or Aboriginal people, are perennially placed in the situation of having
- | to contest rights to property and citizenship. Property is not some effete
- | patriarchal concept, for it continues to be symbolically central to liberty and
- | individual autonomy within liberal societies.41 The noted political theorist,
- | C.B. Macpherson, goes further in his assertion that the ‘concept of man [sic]
- | is clearly inextricable from a concept of property’.42
-blank |
-text | 1. Indivisibility and liability
-blank |
-text | Cases dealing with what has been termed ‘sexually transmitted debt’ (STD)43
- | or ‘emotionally transmitted debt’ (ETD)44 in which women have been
- | pressured to assume responsibility for the debts of their partners, and/or
- | other family members, are familiar, although there has been an increase in
- | the number of cases in which women have challenged the imposition of
- | liability.45 The wife is frequently a silent partner in a family business,
- | although not intimately involved in its management. She may have been
- | unaware of the significance of the documents she has signed or there may
- | have been fraud or deception on the part of the husband or partner. The
- | fraud cases are more likely to succeed in an unconscionability action than
- | one based on undue influence.46
- | Beneath the seemingly neutral veneer of legal doctrinalism, judges have
- | tended to depict wives as passive, ill-informed and obedient to the will of
- | their partners, values that are corrosive of the notion of active citizenship.47
- | However, the construction of a more companionate and equal relationship
- | has not necessarily redounded to the benefit of wives when confronted by
- | the interests of creditors, for the creditors are invariably given priority as a
- | matter of policy.48 Indeed, the legal presumption that a wife who acts as
- | guarantor for her husband occupies a position of special disadvantage
- | because she is under pressure from her husband no longer prevails in
- | Australia.49 The wife is assumed to be fully cognisant of the legal implications
- | flowing from her signature, even if she is unaware of the circumstances
- | surrounding the debt. While the stereotyping of all wives as disadvantaged
- | is disabling, the ‘equality of women’ argument may also be indirectly
- | disabling in the STD context, for it does not distinguish between the interests
- | of women as separate individuals and their husbands vis-Ã -vis corporate
+ | (text omitted for legal reasons)
| creditors. Thus it is somewhat ironic that a contemporary liberal equality
| argument is being used to reproduce an outdated notion of Kantian passivity
blank |
@@ -314,30 +84,10 @@ text | for women. The overwhelming significance of the interests of cor
| one judge to question this assignation:
| One can see at work in the facts of this case the remnants of an attitude to a wife, as a
| mere extension of the husband’s property and financial interests. (p. 35)
-blank |
+blank |
text | Meagher J.A. (dissenting) acknowledged the forgery but adopted a formalistic
| approach to the registration of the mortgage, which masked the way in
- | which the wife’s legal personality had been erased.
- | In Morris v. Wardley Australian Property Management Limited,52 the
- | question of the severability of the wife’s interests arose as a result of a
- | guarantee in respect of a company that collapsed. In this case, there was no
- | forgery because the wife was alleged to have executed a power of attorney
- | in favour of the husband who had then signed a guarantee on behalf of
- | them both. However, the wife sought to argue that she was not liable because
- | she knew nothing about the business and had dutifully signed every
- | document that her husband put before her, as she herself testified:
- | My practice has been that if Theo has asked me to sign a document then I would sign
- | it without question’. (p. 58,818)
-blank |
-text | Perhaps unsurprisingly, the wife’s argument as to severability was
- | unsuccessful.53 Evidence of neither undue influence nor unconscionability
- | was formally established in respect of the power of attorney. The strict legal
- | presumption that one should not go behind a signature freely given
- | effectively obscures the peculiarly gendered assumptions that continue to
- | underpin marriage and that are bolstered by judicial authority.
- | Kirby P. (dissenting) elaborated upon the argument he articulated in
- | Gosper that a wife can no longer be regarded as the ‘mere legal appendage
- | of her husband’ (p. 58,814). He stressed that the wife had the basis for a
+ | (text omitted for legal reasons)
| defence arising from her separate position and should not have been held
| jointly liable for an indemnity agreement she did not execute. She had
blank |
@@ -346,46 +96,7 @@ blank |
meta | © Blackwell Publishers Ltd 1997
text | received no separate legal advice and was disadvantaged by the assumption
| that she should guarantee her husband’s obligations merely because she was
- | his wife (p. 58,819).
- | The view of Kirby P. that the interests of the wife might be severed from
- | that of her husband won little favour with the other judges. Although
- | Mahoney J.A. agreed that ‘it would be a mistake if courts treated wives who
- | asserted their separate status as nothing more than the alter egos of their
- | husbands’ (p. 58,820), he saw no reason to overturn the assessment of the
- | wife’s evidence by the primary judge. Meagher J.A. was sceptical that the
- | wife was ignorant about the business and signed everything put in front of
- | her by her husband. If she did, he saw that as a positive act. As he acerbically
- | put it: ‘commendable marital obedience to one’s husband has not yet
- | blossomed into a legal or an equitable defence’ (p. 58,821). Indeed, the stance
- | of Meagher J.A. reminds us that the shadow of coverture has not entirely
- | receded.
- | A variation of Gosper and Morris arose in Gough v. Commonwealth Bank
- | of Australia,54 in which the majority judges, Mahoney J.A. and Meagher
- | J.A., found against the wife’s separate interests. As in Gosper, the wife was
- | the sole owner of the family home, which she had brought into the marriage.
- | With her husband, she was director of a tyre business, although her actual
- | role in the business was minimal. Indeed, the evidence revealed that she had
- | a very limited education and did not read very well. She had nevertheless
- | signed a mortgage over her home without the benefit of legal advice. The
- | business collapsed and the bank sought to foreclose on the mortgage. Ms
- | Gough then claimed that she did not know that the property was mortgaged.
- | The question was whether the lack of independent legal advice at the time
- | of the signing of the mortgage made its foreclosure unjust. The majority
- | found that it did not.
- | Mahoney J.A. was prepared to accept the evidence of the bank manager
- | rather than that of the husband and wife regarding the casual manner in
- | which the mortgage was signed. He found it ‘unlikely that he [the bank
- | manager] would have had a mortgage signed by a mortgagor in such a way
- | that she did not know that what she was signing was a mortgage’ (p. 58,852).
- | Meagher J.A. also placed more faith in the socially authoritative voice of
- | the bank manager and in the formal weight of the wife’s signature. He was
- | sceptical about Ms Gough’s limited understanding: ‘the plaintiff may not
- | be extremely sophisticated or well-lettered, but she is no gaping rustic’ [my
- | italics] (p. 58,856). (In this case, the classism is as disturbing as the sexism.)
- | Kirby P. (dissenting) again challenged the fact that ‘some women are still
- | treated by some financial institutions as appendages of their husbands’ (p.
- | 58,843). In fact, the transcript of the primary hearing suggests that the
- | husband himself treated his wife as an appendage:
+ | (text omitted for legal reasons)
| Q: But it was her home as well?
| H: Yes, that is right.
| Q: And indeed, it was her house, but that was a matter which you discussed with her?
@@ -401,42 +112,7 @@ text | H: No it wasn’t . . .
blank |
text | As with Morris, Gough clearly reveals how marriage can operate to
| diminish the legal personhood of a wife; no other legal proprietor would be
- | similarly treated. I am not suggesting that obtaining independent legal advice
- | would necessarily have resolved the problem, for lawyers have been no more
- | solicitous of the financial and property interests of women in intimate
- | relationships with men than husbands, bank managers or judges, even if the
- | wives are their clients, as Gosper reveals. What I am suggesting is that the
- | failure to recommend independent legal advice underscored the presumption
- | of indivisibility of the wife’s interests.55
-blank |
-text | 2. Indivisibility and affectivity
-blank |
-text | Registration of the family property in the husband’s name alone reflects his
- | traditional role as paterfamilias in separate property regimes. This situation
- | has been destabilized by recent attempts to argue that the wife has an
- | equitable interest that should be legally recognized. There are two strands
- | to the equity argument. The first is that because the wife has contributed to
- | the value of the property in a material way (for example, by working on the
- | farm or effecting home improvements), it would be unjust for the husband
- | to enrich himself at his wife’s expense.56 The second, and the more radical
- | idea, is that the wife’s interest in the property should be recognized because
- | the ability of the husband to earn income has been predicated on the wife
- | undertaking the conventional role of carer and homemaker.57 For the
- | purposes of my argument regarding active citizenship, it is also apparent
- | that the husband’s acquisition of wealth and property has enabled him to
- | acquire social capital within the market and civil society which has translated
- | into active citizenship for him, but not for his wife. The legal recognition of
- | the non-financial contributions of the wife is now well accepted in effecting
- | an equitable property settlement at the time of divorce in separate property
- | regimes,58 but not during the marriage when, somewhat paradoxically, unity
- | of interests is assumed.
- | In Bryson v. Bryant,59 the family home was registered in the name of the
- | husband, who had been married to the wife for sixty years. The wife died
- | first and left her estate to her brother. The husband died a few months later,
- | leaving his estate to a charity. The brother was the plaintiff in an action
- | which endeavoured to establish that the wife had a severable interest in the
- | property through a resulting or constructive trust.60
- | The majority of the New South Wales Court of Appeal (per Sheller J.A.
+ | (text omitted for legal reasons)
| and Samuels A-J.A.) rejected the plaintiff’s claim that the wife was entitled
| to an equitable half-share in the property. Relying on the well-known legal
blank |
@@ -445,47 +121,7 @@ blank |
meta | © Blackwell Publishers Ltd 1997
text | fiction of intent, the majority judges found that the parties had not ‘intended’
| to create such a trust for the wife at the time the property was acquired
- | almost sixty years before. The material contributions of the wife were
- | discounted, including the making of curtains and other furnishings, as well
- | as the help she gave with the building of the house. Neither were the majority
- | judges prepared to accord economic value to the period during the Depression
- | when the wife was the sole breadwinner. There were no children, but the
- | wife provided the husband with ‘complete domestic support’ (p. 214).
- | The reliance on the wife’s domestic contributions to ground an interest
- | in property was the most interesting aspect of the claim. Unsurprisingly, this
- | work was not deemed sufficient to ground an intention to create a trust: ‘I
- | am by no means persuaded that a resulting trust can be presumed in a case
- | where the contribution to the acquisition of the property is other than
- | financial’ (p. 227, per Samuels A-J.A.). The suggestion is that the legal
- | personhood of the wife could be recognized only if her contribution were
- | conceptualized in severable economic, or conventionally masculinist, terms.
- | That is, had it been established that the wife had contributed a certain
- | amount of money towards the purchase price, an equitable interest might
- | conceivably have been acknowledged although, given the history of the
- | judicial handling of marital property, one suspects that even monetary
- | contributions would not have sufficed.
- | Kirby P. (dissenting) acknowledged the difficulty courts have had in
- | recognizing the conventional contributions made by a wife compared with
- | commercial or stranger relations. He acknowledged that there should not
- | be a preoccupation with material contributions in an endeavour to analogize
- | the marital relationship with a commercial relationship. Kirby P. was
- | prepared to find the retention of the whole of the property by the husband
- | (and his heirs) to be unconscionable.61 In other words, caring and housework
- | should ground a severable interest in the property. The approach of Kirby
- | P. is described as the broadest to date in relation to ‘contributions’ in the
- | form of domestic services.62
- | Housework and caring work, conceptualized as arising from ‘love and
- | affection’, have historically been discounted as consideration in contract
- | because there is no reciprocal exchange, it is averred; such contributions are
- | simply gifts freely given. It is assumed, no doubt rightly, that the domestic
- | sphere should not be subjected to the values of the market. If it is, ‘wifing
- | services’ are invariably devalued.63 The imposition of the market norm is
- | the problem. However, the highflown language of affectivity ensures that
- | the ‘private’ carapace continues to envelope the domestic so that scrutiny is
- | resisted.64 The maintenance of the public/private boundary, through
- | adjudicative and bureaucratic technologies, enables the husband to maintain
- | his position as the active citizen. He can leave the home and participate in
- | the market, civil society, and the polity as he chooses. The homemaker wife
+ | (text omitted for legal reasons)
| is caught by the characterization of her labour as that which is done for
| love and affection, which translates into passive citizenship in the Kantian
blank |
@@ -494,48 +130,7 @@ blank |
meta | © Blackwell Publishers Ltd 1997
text | sense, for it assumes economic dependency on an active citizen. This is the
| case even when the work done for ‘love and affection’ directly generates
- | income, as in the case of farm work, which I shall now illustrate.
- | In Lorna Pianta v. National Australia Bank Ltd.,65 the husband and son
- | were the registered owners of a farm. The respondent bank foreclosed on
- | the mortgage. In an attempt to resist foreclosure, the wife argued that her
- | relationship with her husband of fifty years was not one of dependency,
- | since she had worked on the farm in addition to having lived there.
- | Accordingly, she argued, her material contributions to the farm gave rise to
- | an equitable interest that should have been legally protected. The question
- | was whether the bank knew, or should have known, of Ms Pianta’s interest.
- | The majority rejected her appeal. Mahoney J.A. found that there was ‘no
- | arguable case’ in favour of an equitable interest. Handley J.A. also ruled
- | out the possibility of an equitable interest in the absence of a formal
- | relationship: ‘There is no suggestion that the relationship of banker and
- | customer existed between the claimant and this bank which predated the
- | purchase of the subject property’ (p. 8). In any case, a formal relationship
- | of this nature would not necessarily have helped Ms Pianta to establish that
- | she was, in fact, the business partner of her husband and son: ‘because a
- | passive partner [my italics] is bound by the acts of the other partners who
- | deal with third parties in good faith’ (p 8). The reference by Handley J.A.
- | to the ‘passivity’ of Ms Pianta may be a reference to a dormant partner in
- | a commercial relationship, but he can also be seen to be echoing the Kantian
- | view of woman as passive citizen who should be represented through her
- | husband. Despite the fiction of dormancy, Ms Pianta had contributed
- | actively to the partnership for fifty years. Under the rubric of ‘love and
- | affection’, her work counted for nothing in the face of a formally executed
- | mortgage to a powerful corporation. Kirby P. (dissenting) once again argued
- | that the wife’s interests should be separately considered, for the issue is one
- | that goes to the heart of equity:
- | Sadly, this pattern of indifference to the separate interests of a vulnerable (usually female)
- | member of a relationship when it comes to disposing of property in which that person
- | asserts an equity is all too common. Indeed, this is the nature of vulnerability and
- | occasions the need for the protection of equity (p. 3).
-blank |
-text | The paradigmatic contract involves two unrelated persons who come
- | together for commercial purposes. Legal relations are then unproblematic
- | in the event of a breach. The ‘breach’ within a non-commercial contract or
- | ‘services for love and affection’, that is, conventional marriage, has little
- | chance of success within a judicial forum where it is accepted that a
- | commercial contract is the norm, as I have already pointed out. The
- | ‘otherness’ of the contributions of a homemaker wife cannot be evaluated
- | in the light of the commercial analogue. These contributions are deemed
- | insubstantial when contrasted with the normative financial contributions of
+ | (text omitted for legal reasons)
| the man of property, the benchmark citizen.
| If wives, in any of the above instances, or in similar scenarios, had sought
blank |
@@ -544,48 +139,7 @@ blank |
meta | © Blackwell Publishers Ltd 1997
text | to divorce their husbands, their interests would have been dealt with differently.
| At the point of formal separation, it is recognized that the wife’s legal
- | interests are about to crystallize as separate and divisible, albeit contestable.66
- | It is then accepted that cognisance should be taken of her unpaid labour
- | during the marriage. However, it would appear that formal recognition of
- | the divisibility of interests during marriage is more dangerous than when
- | the relationship has broken down. This observation echoes Mary Lyndon
- | Shanley’s view of the reason for antipathy towards married women’s
- | property legislation in England in the nineteenth century:
- | Indeed, the idea of married women’s property rights posed a much greater threat to the
- | notion of family unity than did the provisions for divorce itself. Divorce simply gave
- | legal recognition to de facto marital breakdown. A married woman’s property law, on
- | the other hand, would have recognized the existence of two separate wills within an
- | ongoing marriage.67
-blank |
-text | It is apparent that the struggle to recognize two separate wills within
- | marriage has still not been juridically resolved, despite a century of Married
- | Women’s Property Acts, enfranchisement, remedial legislation, and dramatic
- | social change. In the stories I have related, the wives were cohabiting with
- | their husbands, unless separated by death and, in all cases, marriage created
- | a presumption of indivisibility against the interests of a third party. It is this
- | question of divisibility of a wife’s interests during marriage that has been
- | accorded scant attention.
-blank |
- |
-text | CONCLUSION
-blank |
-text | The modernist elements of contract and the prevailing philosophy of liberal
- | individualism are corrosive of the presumption of indivisibility in marriage,68
- | as are claims that housework and caring work should ground a beneficial
- | interest in property. Although never openly articulated, moves towards
- | recognition of divisibility of interests generate a resistance so that judicial
- | sites of power are activated. From their authoritative positions as arbiters
- | of truth, judges are empowered to reproduce conventional marital relations.
- | As legal knowledge producers, we have seen how they can sanction the
- | actions of husbands who demand that their wives sign documents without
- | explanation, and they can sanction similar actions by financial institutions
- | and lawyers. Judges may claim to be mere interpreters of the law of trusts,
- | dispassionately ascertaining the ‘intention of the parties’ but, if this intention
- | has to be determined as it was sixty years earlier when the couple eloped,
- | one would think that divine inspiration would have been necessary to assist
- | them in the task.69 Judges, however, possess an authority that endows their
- | words with the imprimatur of legitimacy; their utterances are not dismissed
- | as fictions – a fate that may still befall a wife’s evidence. I have endeavoured
+ | (text omitted for legal reasons)
| to show how the rational voice may be deployed to disqualify the affective
| one in a rearguard attempt to maintain conventional gender relations.70
blank |
@@ -594,47 +148,7 @@ blank |
meta | © Blackwell Publishers Ltd 1997
text | My purpose has not been to validate juridical flights of fancy, nor to
| embark on an excursus as to the subtle differences between resulting and
- | constructive trusts, or the respective merits of separate property versus
- | community property regimes; rather, it has been to show how the status of
- | marriage continues to detract from the ability of married women to be active
- | citizens. The legal stories that I have recounted reveal that marriage is a
- | terrain of contestation as wives struggle to have their legal personality
- | recognized. Although not all judges share the view that women should be
- | properly ‘manned’ within heterosexual relationships, that remains the
- | dominant view.
- | The dramatic changes that have occurred in women’s lives over the past
- | century render it impossible to avoid the progressivist narratives of feminist
- | history,71 thereby averting a bleak conclusion. Nevertheless, as Martha
- | Fineman reminds us, ‘the functioning family remains the most gendered of
- | our social institutions’.72 Her solution is to abolish marriage altogether as a
- | legal category.73 Instead of sexual intimacy as the basis of the family, she
- | argues for caretaking, as exemplified by, but not restricted to, the mother/child
- | dyad. Nevertheless, abolition is not presently a viable option, as Fineman
- | herself recognizes, despite its appeal as a revisioning strategy. Despite the
- | decreasing popularity of marriage, there are earnest moves to retain it as a
- | legal institution, albeit it in a somewhat different form.
- | First, marriage is invoked as the template for legal recognition of de facto
- | heterosexual relationships.74 The assimilation of de facto and de jure marriage
- | is one of the notable social phenomena of our times. Indeed, it may be hard
- | to tell the difference when similar arrangements are made about property
- | and its management, particularly if there are children. Secondly, marriage
- | is aspired to as a model for other non-traditional relationships. Some lobbies
- | within the gay and lesbian communities argue that the refusal of the state
- | to recognize homosexual marriage amounts to discrimination,75 while others
- | argue for a re-definition of de facto relationships to include lesbian and gay
- | relationships.76 The concerns regarding property and familial obligations on
- | separation or death raise similar issues in both heterosexual and homosexual
- | relationships. The focus of marriage-like arrangements tends to be directed
- | to the material consequences of separation. During the relationship, an
- | equitable argument would undoubtedly be easier to formulate without marriage
- | because the notion of divisibility is less likely to be impeded by the gendered
- | asymmetry associated with marriage. Such issues, together with the cases I
- | have considered, are reminders of the critical role of marriage in safeguarding
- | property – the basis of civil society and, in turn, active citizenship. Marriage
- | is more than a ‘significant personal relationship’.77
- | However, I do not wish to suggest that the key to change necessarily
- | resides in contractualism, for the production of gender relations is pervasive.
- | While sloughing off the status dimensions of marriage would be a positive
+ | (text omitted for legal reasons)
| step, pre-nuptial, nuptial, and ex-nuptial contracts are also inherently
| problematic, in part because they are subject to judicial scrutiny;78 they are
blank |
@@ -643,17 +157,7 @@ blank |
meta | © Blackwell Publishers Ltd 1997
text | not private. Their validity is dependent on judicial readings of prevailing
| legal and social norms. Thus, the privileging of the interests of financial
- | institutions, for example, may reflect the economic rationalism of the times.
- | While there is always scope for innovation and responsiveness to changing
- | social mores, the crucial role of interpretation may also legitimate the
- | masculinist and heterosexed status quo which, for a majority of judges,
- | constitutes normal life.
- | The power of law in actively constituting gendered citizens should not be
- | underestimated, despite the rhetoric of formal equality. I have sought to
- | show that adjudication is the ostensibly neutral site where partial accounts
- | may be legitimized for reproduction by financiers, bankers, and lawyers, to
- | say nothing of men and women themselves. In this way, we see the Foucauldian
- | notion of power in perpetual motion, operating at multiple sites, reproducing
+ | (text omitted for legal reasons)
| conventionally gendered citizens within heterosexual relationships behind a
| façade of universality.
blank |
diff --git a/convert-anystyle-data/anystyle/10.1111_1467-6478.00080.ttx b/convert-anystyle-data/anystyle/10.1111_1467-6478.00080.ttx
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+++ b/convert-anystyle-data/anystyle/10.1111_1467-6478.00080.ttx
@@ -25,13 +25,7 @@ text | INTRODUCTION
blank |
text | The academic doctrinal project which has dominated United Kingdom
| university law schools for most of their history, the attempt to explain law
- | solely through the internal evidence offered by judgements and statutes, is
- | now entering its final death throes.1 There are few serious scholars of law
- | under forty who are now attempting such work on any significant scale
- | except as a student exercise for a doctoral dissertation. This is not to say
- | that doctrinal work is no longer done. Case-notes are still written.2 Books
- | using doctrinal technique are produced for students and practising lawyers.
- | But such works are not a sustained attempt to reveal the underpinning of
+ | (text omitted for legal reasons)
| principle which Lord Goff identified as the task and goal of the academic
| lawyer working in the doctrinal mode.3 Such books as are written purely in
blank |
@@ -53,41 +47,7 @@ blank |
meta | © Blackwell Publishers Ltd 1998, 108 Cowley Road, Oxford OX4 1JF, UK and 350 Main Street, Malden, MA 02148, USA
text | the doctrinal mode vary greatly in size depending on the knowledge of the
| author and the proposed market for the book. They are all alike, however,
- | in being simply the cumulation of explications of individual legal rules. In
- | scholarly writing doctrinal work is now used not on its own but as part of
- | a broader attempt to understand law. It is used alongside a range of other
- | methods taken from disciplines in the humanities and social sciences.
- | Monographs and serious articles may in part be doctrinal (though more and
- | more frequently they are not doctrinal at all) but the work does not depend
- | on doctrinal theory for its theoretical underpinning.
- | The abandonment of the doctrinal project should not be seen as a sudden
- | volte-face in the intellectual allegiance of the law school. It represents a new
- | stage in an evolutionary process. In practice in the past doctrinal work has
- | usually involved the overt use of non-doctrinal material. In seeking to
- | understand and explain even the narrowest of legal rules doctrinal scholars
- | have constantly felt it necessary to ask questions which, because they were
- | political, ethical or sociological, could not be answered by their own chosen
- | method. Thus, for example, in one of his books on contract law Smith states
- | that ‘[f]or a thorough understanding of the subject, there is no substitute for
- | the study of the cases’.4 In the first chapter he then proceeds to discuss what
- | is ‘practical’, whether the majority of promises are made under seal or not,
- | ‘the way in which contracts are in fact made’, what would be ‘excessively
- | inconvenient’ in an auction and so on and so forth.5 Doubtless he is correct
- | to raise these matters and consideration of them is necessary for an
- | understanding of contract law. Equally plainly, none of them can be
- | understood by reference solely to case-law. A thorough analysis of any one
- | of these issues is only possible through the use of appropriate methods drawn
- | from the social sciences. Anything else is mere anecdote, hearsay, and
- | assertion. In such instances an author’s avowal of the doctrinal method has
- | been a justification for treating non-doctrinal matters without recourse to
- | the appropriate material available from elsewhere in the academy or an
- | excuse for using such material in a cursory or ill-informed manner. Equally,
- | doctrinal work has always been infused with intellectual presumptions and
- | assumptions that have dominated the doctrinal argument even though the
- | doctrinal method has concealed their existence.6 Doctrinal method has never
- | had the purity its partisans ascribed to it. The realization of this, and the
- | realization that, within the academy, it is unacceptable to deal with any
- | material or with any question with anything less than full attention, is what
+ | (text omitted for legal reasons)
| has characterized the new method of working. This has resulted in either
| the abandonment of doctrinal method, on the ground that it is incapable of
blank |
@@ -104,27 +64,7 @@ meta | © Blackwell Publishers Ltd 1998
text | a producing satisfactory answers to any intellectually compelling questions,
| or, as frequently, infusing doctrinal method with other techniques.
| A number of writers have already noted the new spirit which is beginning
- | to dominate United Kingdom law schools. In his inaugural lecture at
- | Cambridge University Hepple argued that law students need to study, among
- | other things, ‘social sciences, philosophy, ethics, history’ and have ‘the ability
- | to comprehend the evidence and methods of social sciences’.7 Thomas has
- | recently asked if there is ‘the emergence of a new paradigm: that of socio-
- | legal studies’ in university law schools.8 Cotterell has argued that:
- | [a]ll the centuries of purely doctrinal writing on law have produced less valuable
- | knowledge about what law is, as a social phenomenon, and what it does than
- | the relatively few decades of work in sophisticated modern empirical socio-legal studies
- | . . .9
-blank |
-text | This new spirit does not mean the subjugation of law to sociology. Rather,
- | it represents the realisation that law can become a site or focus for many
- | disciplines within the academy and thus the emergence of socio-legal studies.10
- | This essay will consider the implications this new spirit has for the
- | university law school. As law becomes not a discipline unique and self-
- | contained within itself but parasitic in large part on work started elsewhere
- | in the university, what will be the changes for staff and students not just in
- | the university law school but in the wider university community? The
- | disciplinary effects of doctrinal teaching and research have often been the
- | subject of consideration in the past. This essay will argue that the personal
+ | (text omitted for legal reasons)
| effect on the intellectual and emotional growth of students and the institutional
| effect on the relationship between the law school and the rest of the university
| are also important.
@@ -154,24 +94,7 @@ meta | © Blackwell Publishers Ltd 1998
text | failure.11 Nevertheless, such reports do have some influence and, particularly
| where they are in accord with existing currents in academic thought, can
| suggest which roads are more likely to be travelled down. In this respect both
- | the recent Dearing report on higher education and the Lord Chancellor’s
- | Advisory Committee on Legal Education and Conduct (ACLEC) report on
- | legal education must be included in the analysis.12
- | Central to the arguments in this essay is the consideration that ACLEC
- | and Dearing have given to the purpose and function of the law school and
- | higher education; to what the law school is expected to do for the student.
- | ACLEC’s position in this respect is much clearer than that in Dearing.
- | ACLEC’s view of the purpose of legal education in universities is that ‘the
- | [law] degree course should stand as an independent liberal education in the
- | discipline of law, not tied to any specific vocation’.13 Whilst ACLEC’s report
- | is alive to the employment prospects of graduates in law and contains
- | proposals for integrating academic and vocational education, the priority
- | given to liberal education is plain. Other educational aims, seen as being
- | valid in their own right, then follow from that.14 ACLEC’s view is in accord
- | with the majority opinion amongst academics in university law schools who
- | largely subscribe to a belief in the importance of legal studies providing a
- | liberal education.15
- | On the question of the function and purpose of higher education little in
+ | (text omitted for legal reasons)
| Dearing is new. The report encapsulates debates that have a history of at
| least a century. Such novelty as there is lies in the fact that Dearing seeks
blank |
@@ -208,27 +131,7 @@ meta | © Blackwell Publishers Ltd 1998
text | to propose both sides of what have, hitherto, been seen as irreconcilable
| arguments. Thus, for example, in 1874, in his rectorial address to St
| Andrews, T.H. Huxley stated that faculties such as theology and law were
- | ‘[t]echnical schools, intended to equip men who received general culture with
- | the special knowledge which is needed for the proper performance of [their
- | duties].’16 His words were a response to John Stuart Mill’s earlier rectorial
- | address, delivered in 1867, in which Mill had stated that the university was
- | not ‘a place of professional education . . . [its] object is not to make skilful
- | lawyers . . . but capable and educated human beings.’17 Huxley would be
- | delighted to find Dearing espousing, in recommendation 18, the notion that
- | all programmes in higher education should ‘help students to become familiar
- | with work, and help them reflect on such experience’.18 In turn, Mill would
- | no doubt support at least one of the four purposes that Dearing sees for
- | higher education ‘to play a major role in shaping a democratic, civilised and
- | inclusive society’.19
- | Dearing does not give liberal educational values the unequivocal support
- | that is found in ACLEC. Nevertheless, it does allow room for such
- | education. Given the positions taken in both these reports and given the
- | stance taken by academics working in university law schools, this essay will
- | therefore explore the changing nature of the law school in the context of its
- | adherence to notions of liberal education. It is not clear that either ACLEC
- | or academics in law schools wholly understand the implications of espousing
- | law as a liberal education. This essay is premised upon the idea that ‘[t]he
- | problem [for liberal education] is to produce specialists who are in touch
+ | (text omitted for legal reasons)
| with a humane centre, and to produce a centre for them to be in touch with
| . . .’.20 A liberal education is thus seen as involving both a highly detailed
| technical education in an individual discipline and an attempt to facilitate
@@ -259,14 +162,7 @@ text | Law school stole my hopes of change and robbed me of any survivi
| the relevance of my inner world, of poetry, desire or dream, to the life of the institution
| . . .22
blank |
-text | Turow has written to similar effect about the immediate impact of
- | studying law. Talking about a short holiday he took six weeks after starting
- | as a student at Harvard Law School he wrote:
- | I realized for the first time how great the pressure was which I’d been under. I was a
- | different person here, the man I’d been six weeks ago. I was not trying to keep my
- | language precise, or analyzing every spoken proposition to find its converse. I could
- | look at mountains as well as words and books. I could live with nothing but the dull
- | grey buzz of tranquillity passing through my head.
+ | (text omitted for legal reasons)
| ‘I’ve stolen away from the brain thieves’, I told Annette.23
blank |
text | Whatever its value in training the mind or in building a suitable intellectual
@@ -279,24 +175,7 @@ text | DOCTRINAL ARGUMENT AND DOCTRINAL CONCEPTS
blank |
text | The disabling effect of doctrinal study arises because of two different, though
| related, matters.
- | First, in most instances, and for most people, doctrinal study teaches the
- | student to particularize and narrow argument. It teaches close reasoning
- | and the utmost attention to textual content. In themselves these things are
- | important intellectual skills. But at the same time doctrinal study also forbids
- | the making of the connections with the wider questions which lie at the root
- | of human inquiry. Reasoning in doctrinal study must be about a particular
- | range of questions. The question which cannot legitimately be answered by
- | reference to a statute or a judgement lies outside the doctrinal gaze. Doctrinal
- | study explicitly identifies questions outside the doctrinal range as being
- | something not relevant for the doctrinal student. It implicitly devalues such
- | questions and treats them as not being worthy of consideration within the
- | precise, objective word of the law school. Moreover, the person skilled in
- | doctrinal techniques is, by virtue of this skill, no better equipped to attend
- | to non-doctrinal questions. But the student begins life as Aristotle’s human
- | being, driven and defined essentially by curiosity, by a desire to understand
- | the world. This curiosity, involving as it does curiosity about questions of
- | value and issues of assessment, cannot be assuaged by use of the seeming
- | logic of doctrinal analysis. Kahn-Fruend argued that students ‘must not be
+ | (text omitted for legal reasons)
| allowed to go around it [doctrinal argument] by escaping into talk about
blank |
ref | 22 P. Goodrich, ‘Of Blackstone’s Tower: Metephors of Distance and Histories of the English
@@ -308,41 +187,7 @@ meta | 76
blank |
meta | © Blackwell Publishers Ltd 1998
text | politics . . .’.24 But human beings are, precisely, in Aristotle’s terminology
- | political animals and cannot give up their constant process of political
- | inquiry.25 Doctrinal study thus builds a dissonance between the psyche of
- | the student and his or her academic persona. To become a law student the
- | student must ignore who he or she is.
- | The nature of doctrinal study and the effect that it has on students is
- | highlighted by comparing it with something else in the academy that seems
- | very similar, the techniques of close reading used in the study of literature
- | by F.R. Leavis. Here again, as in the doctrinal method, in Leavis’s close
- | reading, there is the demand that the student pay close attention to the text
- | and the dismissal of the idea that anything outside the text can be germane
- | to what goes on in the analysis:
-blank |
-text | It should, by continual insistence and varied exercise in analysis, be enforced that
- | literature is made of words, and that everything worth saying in criticism of verse and
- | prose can be related to judgements concerning particular arrangements of words on the
- | page.26
- | Literary history, as a matter of ‘facts about’ and accepted critical (or quasi-critical)
- | description and commentary, is a worthless acquisition; worthless for the student who
- | cannot as a critic – that is as an intelligent and discerning reader – make a personal
- | approach to the essential data of the literary historian, the works of literature (an
- | approach is personal or it is nothing . . .27
-blank |
- |
-text | However, what Leavis seeks from this close reading is very different from
- | that which is sought by the doctrinal lawyer:
-blank |
-text | The essential discipline of an English School is the literary-critical . . . It trains, in a way
- | no other discipline can, intelligence and sensibility together, cultivating a sensitiveness
- | and precision of response and a delicate integrity of intelligence – intelligence that
- | integrates as well as analyses and must have pertinacity and staying power as well as
- | delicacy.28
-blank |
- |
-text | Doctrinal study, in Leavis’s terminology, trains intelligence. Leavis,
- | pursuing a liberal education through the vehicle of literary studies, seeks
+ | (text omitted for legal reasons)
| more, addressing, through the development of sensibility, the questions of
| value that doctrinal study leaves out.29
blank |
@@ -364,35 +209,7 @@ blank |
meta | © Blackwell Publishers Ltd 1998
text | If Leavis’s technique of close reading can allow students to address a wider
| range of questions than doctrinal study does this might suggest that doctrinal
- | study can be adapted or improved so as to permit a wider engagement by
- | the student. However, doctrinal study is personally disabling for students
- | not just because of its argumentative technique.
- | Doctrinal study involves understanding, assimilating, and accepting given
- | concepts which are particular to the discipline of law. The student must
- | learn, for example, that the ‘aggregate of a man’s proprietary rights constitutes
- | his estate, his assets, or his property’ and that ‘[i]t makes no difference . . .
- | whether a right is jus in rem or jus in personam. Rights of either sort are
- | proprietary . . .’.30 Such concepts are ways of seeing the world. They are
- | concepts which are not only different to but also alien from concepts in
- | other academic disciplines.31 Moreover, they are ways of seeing which are
- | at odds with what law students have previously experienced and continue
- | to experience outside their studies. They are complicated, precise, abstruse
- | and are learnt only at the expense of great personal effort. And their apparent
- | solidity, objectivity, and neutrality cuts up the world in such a fashion as
- | to forbid their use in any other kind of argument. Whereas in other
- | disciplines within the social sciences and humanities concepts travel from
- | one academic site to another, legal concepts remain isolated and isolating.
- | The alienating effect of doctrinal concepts has previously been noted in
- | the context of women students, those from socially disadvantaged back-
- | grounds, and those who hold radical political views.32 It has, however, a
- | resonance that is far wider than this. Doctrinal concepts, like the techniques
- | of doctrinal argument, by their form, forbid all serious political, ethical or
- | personal thought not just some kinds of such thought. Every student, no
- | matter what their background and no matter what their political or other
- | beliefs, is equally disadvantaged by ‘the intellectual strait-jacket that is the
- | traditional legal method’.33
- | The above is not to argue that doctrinal concepts do not have a political
- | content nor is it to deny that that content can, at least in the past, frequently
+ | (text omitted for legal reasons)
| seem to have been slanted in a particular direction. Thus, for example,
| McAuslan may well have been right in arguing that:
blank |
@@ -415,42 +232,7 @@ blank |
meta | © Blackwell Publishers Ltd 1998
text | the courts’ general approach to judicial review in these matters [of health care and
| housing] – that it can all be reduced to a matter of individual rights versus the bureaucracy
- | is very much in line with the ideology of the present [Conservative] government . . .34
-blank |
-text | Doctrinal concepts may well be inherently individualistic. They may well be
- | patriachical. But to deplore their individualism or patriachy is to miss the
- | point. It is not only those students who oppose or who are disadvantaged
- | by individualism or patriarchy who are disempowered by the concepts.
- | Doctrinal concepts not only do not teach us to oppose the philosophies they
- | echo; they do not allow us to understand or defend the philosophies either.
- | Because of this, doctrinal concepts are not simply a political difficulty; more
- | importantly, they are also an educational problem. They reinforce certain
- | attitudes and beliefs but they act as advertising slogans, not forms of
- | reflection. If any thinking is to be done about their individualist or
- | patriarchal nature, students must break through and break away from the
- | doctrinal concepts they have been at such pains to learn. Thus the concepts
- | are themselves a barrier to any student’s education.
-blank |
- |
-text | WIDER LEARNING
-blank |
-text | In their book on the manner in which students learn law, Le Brun and
- | Johnstone argue that learning is not about the transfer of information from
- | teacher to student but about students learning to construct knowledge in
- | the context of a particular culture.35 Learning is not simply learning facts;
- | it is learning things in a particular context and learning to apply them in a
- | way legitimated as correct by that social context. ‘[T]o learn law, law students
- | must engage in activities and enter the community of practitioners and the
- | culture of law.’36 Le Brun and Johnstone go on to assert that this does not
- | necessarily involve students ‘buying into’ all the cultural norms of that
- | community.37 However, many writers have argued that in the traditional
- | process of legal education there is a strong pressure on students to not only
- | assimilate but also accept the values of the community that they are studying.
- | As Goodrich has put it, ‘an institutionally managed trauma gives birth to
- | a conforming or believing soul’.38
- | Engagement with socio-legal studies will assist a student in deciding
- | whether or not to accept the cultural values of the legal community. Variety
- | makes resistance more possible. This happens in three ways. First, whilst
+ | (text omitted for legal reasons)
| doctrinal study forbids many types of question, socio-legal studies embraces
| them. The range of questions that the socio-legal community asks about law
blank |
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meta | © Blackwell Publishers Ltd 1998
text | is, precisely, the range of questions asked about anything within the
| academy. Some of the disciplines the student will study will directly and
- | explicitly analyse values as one of the schedule of questions that constitutes
- | the community. Others will raise matters relevant to law as a tangential part
- | of the enquiry. Secondly, if Le Brun and Johnstone’s analysis of the nature
- | of learning is correct, in engaging in other disciplines the student will have
- | to enter into each of the communities that constitutes the discipline. The
- | hold that the legal community has on them is thus dissipated and other
- | models of other communities with other values are put before the student.
- | Finally, by engaging in other disciplines, students are freed to follow their
- | own lines of enquiry. They are not constrained by the limits of an individual
- | discipline. Rather, they can mix different disciplines in the way they choose.
- | This promotes a form of student learning which is increasingly independent
- | of course tutors and which can in principle continue beyond the life of the
- | course.
-blank |
- |
-text | THE LAW SCHOOL AND THE UNIVERSITY
-blank |
-text | Samuelson’s comment on the relationship between American universities
- | and their law schools, ‘the same zip code often used to be about all the law
- | school and the university had in common’, is equally applicable to the British
- | situation.39 Historically, the law school has contributed little to the main
- | body of the university except to provide large numbers of highly qualified
- | students taught very cheaply. In particular there has been little curricular
- | contact or cross-over between the law school and other departments. This
- | academic isolation has not been not accidental. Rather, it is the logical and
- | necessary outcome of the doctrinal method and the doctrinal concepts
- | described above. The law school could not engage in the academic projects
- | of other departments and disciplines because it lacked the necessary
- | conceptual apparatus so to do. Other students could not engage in law
- | because that which they had learned outside law was of no assistance in the
- | study of law and their studies elsewhere was thought to leave them with
- | insufficient time to study law adequately.
- | Superficial examination of British law schools’ activities would seem to
- | belie any charge of academic isolation. Harris and Jones’ recent survey of
- | law schools in England, Wales and Northern Ireland showed that, of the
+ | (text omitted for legal reasons)
| sixty-six law schools responding, only twelve did not have some kind of joint
| or mixed degree programme.40 Moreover, there has been a ‘considerable
blank |
@@ -516,30 +264,7 @@ blank |
meta | © Blackwell Publishers Ltd 1998
text | increase’ in both the number of mixed and joint degree courses.41 Equally,
| other disciplines are sometimes incorporated into the standard LLB
- | programme and law courses are taught by members of the law school in
- | other single honours programmes within the university.42 A 1994 survey of
- | the work of legal academics found that 78 per cent of all teachers taught
- | non-law degree students.43 However, despite this apparent width and depth
- | of involvement, examination of the details and experience of such contact
- | in fact confirms the charge of academic isolation.
- | Leighton, Mortimer, and Whatley found that 92 per cent of all legal
- | academics they surveyed preferred to teach either law undergraduates or law
- | postgraduates to any other form of student.44 Teaching law outside the law
- | school is often characterized as ‘teaching law to non-lawyers’.45 The teaching
- | and the students are thus characterized as being both secondary and inferior
- | to that teaching and those students that are found within the law school.
- | Participation in courses is usually limited to teaching. Bastin’s early small-
- | scale study of law teaching in business studies degrees found that where the
- | law teaching was done by staff from a law department they did not
- | participate in the administration of the business studies degree even when
- | they were given the opportunity to do so.46 It is thus not surprising to find
- | that those teaching law outside the law school ‘are often isolated from
- | colleagues who teach the core subjects relevant to the degree’.47
- | The reasons for the isolation identified above are easy to identify. As
- | Cartan and Vilkinas note in their article on law teaching in MBA courses:
- | [t]he traditional (and still more common) approach to legal education . . . emphasises
- | legal rules and includes a plethora of cases’.48
-blank |
+ | (text omitted for legal reasons)
text | Such teaching, which follows on the pattern of traditional doctrinal study,
| puts a premium on repetition and in its law school context requires the student
blank |
@@ -568,40 +293,7 @@ blank |
meta | © Blackwell Publishers Ltd 1998
text | to immerse themselves in law. Outside the law school, the student finds that
| law is only a small part of his or her course. They have little opportunity
- | to engage in the repetition and no possibility of giving themselves wholly
- | over to the study of law. The result is that study can become reduced to the
- | rote learning of legal ‘facts’ where there is ‘[n]o real understanding of legal
- | concepts [and] . . . no subtlety in the analysis of law . . .’.49
- | Teaching law as part of a joint or mixed degree is not the same as teaching
- | law as one or two units within another programme. However, there is much
- | in the normal pattern of teaching on joint or mixed degrees that replicates
- | the experience above. Lecturers from the different disciplines that constitute
- | the joint or mixed degree will rarely meet. There is usually little attempt to
- | integrate the individual parts of the degree. The students learn something
- | of law and something of another discipline. If there are any specific
- | connections between the two, the student is left to find them.50 If the degree
- | is to be accredited by the Law Society and Bar Council for professional
- | purposes then, under existing arrangements, the course must contain the
- | seven foundation subjects. If the degree is to allow students an opportunity
- | to study discipline other than law then it will frequently contain no more
- | law than those seven subjects. The degree may then be criticized from within
- | the law school on the ground that consideration of the law is carried on
- | only at a superficial level.51 Once again, these failings in contact between the
- | law school and the rest of the university and the criticism of the content of
- | mixed degrees stem from the same background of a theory of doctrinal study
- | and the nature of doctrinal concepts. The degree, albeit that it is mixed or
- | joint, is seen as being there to teach students some law. Law is perceived as
- | a discrete, doctrinal subject. Contact with other departments who will be
- | teaching the same student history or politics or whatever is thus otiose. The
- | only question is whether or not the student can be taught enough law within
- | the constraints of the joint or mixed syllabus.
- | New developments in teaching law to non-law students demonstrate some
- | of the possibilities for new contacts between law schools and other
- | departments if law is treated as a parasitic discipline. Ridley notes that, in
- | the context of teaching law to accountancy students, studying law in its
- | ‘broader social and political context’, rather than from a doctrinal
- | perspective, resulted in a 6 per cent rise in those students who ‘definitely’
- | saw law as being relevant to their studies.52 Similarly Cartan and Vilkinas
+ | (text omitted for legal reasons)
| have observed a change in the style of teaching law to managers. The new
| approach to teaching:
blank |
@@ -618,40 +310,7 @@ meta | © Blackwell Publishers Ltd 1998
text | views law as a living entity which has a future as well as a present and recognises law
| as an evolving process with important elements of history, sociology, politics and
| economics.53
-blank |
-text | The evidence presented by changes such as the above is limited but
- | suggestive. Once law is presented in terms that students outside the law
- | school can recognize its relevance to their studies becomes obvious. This is
- | not surprising. If we believe that:
- | empirically, law is a component part of the wider social and political structure, is
- | inextricably related to it in an infinite variety of ways, and can therefore only be properly
- | understood if studied in that context54
-blank |
-text | then the reverse proposition also logically follows. If law is a component
- | part of the wider social and political structure, those who study that structure
- | elsewhere in the university must, if they are to properly understand what
- | they study, see the place that law has in the object of their study. Law, far
- | from being an abstruse, technical discipline marginal to the university, is
- | intricately involved in all that study in the university which involves either
- | humanity, society or the state. This is not to say that law is, or should be,
- | of dominant concern elsewhere. Nevertheless, it is part of the picture and,
- | if it is painted using techniques and methods drawn from outside the law
- | school, its place can become clear to non-law students.
- | ACLEC’s support for the law degree as a form of liberal education
- | underscores the need for the law school to use socio-legal material in teaching
- | its students, Similarly, some of the conclusions of the Dearing report
- | emphasize the need for the law school to use socio-legal techniques and thus
- | involve itself in the curriculum of courses outside the law school. Dearing
- | repeats the Robbins call for a wider range of degree programmes and states
- | that:
- | while many students will continue to welcome the opportunity to pursue a relatively
- | narrow field of knowledge in great depth, there will be many others for whom this will
- | neither be attractive, nor useful in career terms, nor suitable. In a world which changes
- | rapidly, the nation will need people with broad perspectives.55
-blank |
-text | Law teaching using socio-legal material is ideally placed to play a part in
- | such broader degree programmes.
-blank |
+ | (text omitted for legal reasons)
|
text | CONCLUSION
blank |
@@ -669,9 +328,7 @@ blank |
meta | © Blackwell Publishers Ltd 1998
text | doubtless will do so for some years. As it gradually looses its grip on the law
| school so the law school will be able to take its proper place in the academy.
- | The university, whatever else it is, is a conversation: a place for different
- | people, and different discourses, to meet and, by their exchange, grow
- | richer.56 ‘The carnival of understanding and judgement is open to all.’57
+ | (text omitted for legal reasons)
| Doctrinal study has held both students and the law school back from that
| conversation. Law as a parasitic discipline offers a much brighter future.
blank |
diff --git a/convert-anystyle-data/anystyle/10.1515_zfrs-1980-0103.ttx b/convert-anystyle-data/anystyle/10.1515_zfrs-1980-0103.ttx
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@@ -36,15 +36,7 @@ text | 1. Modelle rechtlicher Normen
blank |
text | Für Soziologen in der Tradition Geigers ist die Wirksamkeit von Recht erst an den
| Fällen der Nichteinhaltung erkennbar, daran, daß seine Normen nicht befolgt werden
- | oder daß um seine Anwendung Konflikte entstehen. Solange Recht eingehalten wird,
- | kann man nicht beurteilen, ob dies einem Verhalten entspricht, das auch ohne normaÂ
- | tive Regelung eingetreten wäre: entweder, weil biologische oder technologische BeÂ
- | dingungen kaum alternatives Handeln zulassen, oder aber weil schon das egoistische
- | Selbstinteresse der Handelnden hierzu führt, oder letztlich, weil es keine Gründe gibt,
- | von einem eingelebten Muster der Gewohnheit abzuweichen. Theodor Geiger macht
-blank |
-acknowledge | • Dieser Beitrag ist im Rahmen von Forschungsprojekten zu Rechtsbedürfnissen sozial Schwacher
- | in Zusammenarbeit mit Irmela Gorges, Udo Reifner und Fritz Tiemann, zur RechtsschutzÂ
+ | (text omitted for legal reasons)
| versicherung in Zusammenarbeit mit Jann Fiedler und zur Arbeitsgerichtsbarkeit mit Siegfried
| Schönholz und Ralf Rogowski entstanden. Ihnen danke ich für vielfältige Anregung und Kritik.
blank |
@@ -53,38 +45,7 @@ meta | Zeitschrift für Rechtssoziologie 1 (1980), Heft 1, S. 33-64
blank |
text | deshalb seinen Begriff von ,Recht* daran fest» ob im Falle seiner Nichtbefolgung eine
| Sanktion erfolgt1. Nicht die Einhaltung der Norm belegt ihre Geltung, sondern die
- | Einhaltung der Sekundärnorm, die sich auf die Reaktion im Falle der Nichtbefolgung
- | bezieht. »Normen* unterscheiden sich von bloßen Verhaltensregelmäßigkeiten dadurch,
- | daß für den Fall der Abweichung eine Sanktion angedroht ist; Rechtsnormen dadurch,
- | daß es für diese Sanktion eigene Instanzen gibt. Die Frage nach der .Mobilisierung von
- | Recht* zu stellen, heißt hier, die Bedingungen zu untersuchen, unter denen diese InÂ
- | stanzen tätig werden.
- | Im Falle der Verhaltensnormen des Strafrechts ist die »Mobilisierung von Recht*
- | scheinbar eindeutig geregelt: mit der Polizei (bei strafrechtlichen Nebengesetzen mit
- | den Ermittlungsbehörden von Finanzämtern, Gewerbeaufsichtsämtern usw.) gibt es
- | eine eigene Behörde, die für die Ãœberwachung von Normen, die Entdeckung von AbÂ
- | weichungen und das Anrufen von Gerichten zuständig ist. Jedoch ergibt eine UnterÂ
- | suchung all derjenigen Fälle, die über die Polizei zur Strafverfolgung kommen, daß
- | der weitaus überwiegende Teil von dieser nicht selbst entdeckt, sondern von AnzeigeÂ
- | stellern zur Kenntnis gebracht wird. Im Rahmen ihrer eigenen Überwachungstätigkeit
- | ist die Polizei eh an der Beilegung von Konflikten orientiert, ohne dabei immer eine
- | Strafverfolgung einzuleiten, oder aber sie kann entdeckte Straftaten übersehen oder
- | bagatellisieren, und dabei möglicherweise effektivere Sozialkontrolle ausüben, als
- | wenn sie eine rechtliche Strafverfolgung durch Staatsanwaltschaft und Gerichte mobiÂ
- | lisiert2 . Auch Anzeigesteller beabsichtigen nicht immer, mit der Benachrichtigung der
- | Polizei strafrechtliche Verfahren einzuleiten: etwa ein Drittel erwartet lediglich, daß
- | die Polizei die gestörte Ordnung wieder herstellt, indem sie z. B. gestohlene GegenÂ
- | stände wiederbeschafft, Schlägereien schlichtet oder Ruhestörungen beendet. Noch
- | größer ist, wie Bevölkerungsbefragungen zeigen, die Dunkelziffer derjenigen Fälle, in
- | denen die Opfer von Straftaten eine Anzeige gänzlich unterlassen3: sei es, daß ihnen
- | das Delikt zu geringfügig erscheint, oder aber eine Strafverfolgung zu aufwendig; sei
- | es, daß sie in einer persönlichen Beziehung zu dem Täter stehen und daher eine soziale
- | Sanktion dem Anrufen einer Instanz vorziehen; oder aber sei es, daß sie gegenüber
- | Polizei und Gerichten Angst oder Mißtrauen hegen, so daß sie lieber Distanz zu diesen
- | bewahren. Die Frage, ob eine Anzeige bei Polizei und Gericht erfolgen soll» stellt sich
- | zudem nur in Fällen, wo sowohl die Tat entdeckt, als auch der Täter bekannt wird.
- | Bei dem häufigsten Delikt in der Kriminalstatistik: dem Diebstahl, bleibt typischerÂ
- | weise der Täter in der Mehrzahl der Fälle unbekannt; überwiegend ist dies der Fall bei
+ | (text omitted for legal reasons)
| Diebstahl von oder aus Kraftfahrzeugen, noch extremer bei Diebstahl von FahrräÂ
| dern oder Mopeds. In solchen Fällen erfolgt eine Anzeige bei der Polizei oft nicht, um
blank |
@@ -101,44 +62,7 @@ ref | 1 Geiger 1964, insbesondere S. 65—83.
blank |
text | den Prozeß der Sanktionierung und damit Effektivierung von Recht in Gang zu setzen,
| sondern lediglich um die bürokratischen Voraussetzungen für den Anspruch bei einer
- | Versicherungsgesellschaft zu schaffen. Bei anderen Delikten ist schon die Entdeckung
- | der Straftat sehr schwierig: so etwa bei Ladendiebstahl, über dessen tatsächliche HäuÂ
- | figkeit sich aus der Warenbuchhaltung von Einzelhandelsbetrieben nur unzureichende
- | Schätzungen anstellen lassen oder aber bei den .eleganter1 zu begehenden Delikten wie
- | Betrug oder Unterschlagung, die im Falle eines vollen Erfolges überhaupt nicht zur
- | Kenntnis des Opfers gelangen4.
- | Theodor Geiger allerdings hat seinen Ansatz, daß die Wirksamkeit einer Norm am
- | besten bei der Reaktion auf Abweichungen beobachtet werden kann, lediglich an
- | einem Modell normativer Regelung: dem von Verhaltensregeln entwickelt. Seine BeÂ
- | griffe und Gesetzmäßigkeiten lassen sich zwar mit definitorischen Künsten auf RechtsÂ
- | beziehungen übertragen, die dem Modell des .Vertrags* entsprechen. Jedoch wird bei
- | den Ãœberlegungen aus der Sicht eines Normsetzers über die Bedingungen der ImpleÂ
- | mentation deutlich, daß der Ablauf rechtlicher Regelungen, die nach dem Modell des
- | »Vertrages* vereinbart worden sind, idealtypisch in anderen Begriffen gefaßt ist. DoÂ
- | nald Black hat dies in einer Gegenüberstellung verdeutlicht: auf der einen Seite unterÂ
- | scheidet er Verhaltensnormen, für die es eine Ãœberwachungsagentur gibt, auf der andeÂ
- | ren Seite Rechtsnormen, die lediglich von einer Partei durch das Anrufen rechtlicher
- | Instanzen wie etwa der Gerichte »mobilisiert* werden können. Er bezeichnet die ErÂ
- | zwingungsstruktur von Verhaltensnormen als »Autorität*, die dem Modell von BefehlÂ
- | Gehorsam folgen, und in die der Eintritt nicht immer freiwillig und der Austritt nicht
- | immer möglich ist; die Erzwingungsstruktur von Vertragsnormen vergleicht er mit
- | einem .Markt*, in dem sich prinzipiell Gleiche gegenüberstehen, die die Regeln ihrer
- | Interaktion vereinbaren, darunter auch die Bedingungen des Eintretens oder AustreÂ
- | tens aus einer solchen Beziehung5.
- | Allerdings sind dies idealtypische Gegenüberstellungen. Der praktische Ablauf der EntÂ
- | deckung und Registrierung von Kriminalität relativiert die Unterscheidung schon wieÂ
- | der: tatsächlich sind auch Strafrechtsnormen davon abhängig, daß die ErzwingungsinÂ
- | stanz von den betroffenen Opfern .mobilisiert* wird; und tatsächlich besteht VertragsÂ
- | freiheit in unserer Gesellschaft nur noch in Teilbereichen: da Käufer und Verkäufer
- | auf dem Warenmarkt häufig nicht über gleiche soziale Macht und rechtliche KompeÂ
- | tenz verfügen, wird deren Vertragsfreiheit durch eine Normierung der Grenzen allgeÂ
- | meiner Geschäftsbedingungen begrenzt; da sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer in
- | sozial unterschiedlicher Position befinden, haben sich beide Seiten kollektiv organiÂ
- | siert und sind durch Schutzrechte für die Arbeitnehmer in ihrer Vertragsfreiheit einÂ
- | geschränkt; und da Mieter und Vermieter eine unterschiedlich existenzielle AbhänÂ
- | gigkeit von dem Bestehen eines Mietvertrages haben, werden Mieter vor vertraglicher
- | Willkür von Seiten der Vermieter geschützt. Soweit für solche Eingrenzungen der VerÂ
- | tragsfreiheit ein eigener Ãœberwachungs- und Erzwingungsstab besteht, kombinieren
+ | (text omitted for legal reasons)
| diese das Modell der autoritativen Normsetzung mit dem der Regelung von SozialbeÂ
| ziehungen durch Vertragsnormen.
blank |
@@ -148,43 +72,7 @@ meta | 36 Erhard Blankenburg
blank |
text | Im Rahmen juristischer Analysen wird an die Wirksamkeit solcher Normen die Frage
| gestellt, wie weit die zuständigen Gerichte in ihrer Spruchpraxis solche Schutzrechte
- | auslegen oder einengen, oder aber wie weit sich die Polizei bei ihren Einsätzen an die
- | gesetzlich gesetzten Vorschriften hält. Die Instanzen werden damit selbst am Maßstab
- | der Erfüllung von Verhaltensnormen gemessen. Wollte man sie jedoch an dem MaßÂ
- | stab der Erfüllung von rechtspolitischen Zielsetzungen messen, müßte man die darüber
- | hinausgehende Frage stellen: unter welchen Bedingungen werden die Gerichte eigentÂ
- | lich angerufen, in welchen und wievielen anderen Fällen bleiben sie inaktiv? Gibt es eine
- | eigene Instanz zur Ãœberwachung und Anzeige der Ãœbertretung von Vertragsnormen,
- | und unter welchen sozialen Bedingungen werden diese aktiv? Wenn wir solche Fragen
- | empirisch beantworten, zeigt uns die Realität regelmäßig graduelle Unterscheidungen:
- | in dem Maße, zu dem eine solche Instanz die Mobilisierung der Gerichte faktisch überÂ
- | nimmt, nähern wir uns dem Autoritätsmodell von Recht, in dem Maße, in dem die
- | Mobilisierung von der Aktivität der Parteien abhängt, entspricht es dem Modell der
- | .Mobilisierung von Recht*.
- | Obwohl die soziale Wirklichkeit also mehr Mischformen als reine Ausprägungen beider
- | Idealtypen aufweist, führt doch der Ansatz weiter, die Struktur von Rechtsnormen an
- | den Bedingungen festzumachen, unter denen Recht .mobilisiert* wird. Nützlich ist
- | auch die Unterscheidung bei Black von pro-aktiver Situation des Staates, wenn er den
- | ersten Schritt zur Tätigkeit rechtlicher Instanzen tut, und reaktiver Mobilisierung,
- | wenn Bürger Rechtsinstanzen anrufen. Man kann diese Unterscheidung analog auf die
- | Situation des Bürgers übertragen, wenn er vor der Entscheidung steht, Gerichte zu
- | mobilisieren. Auch hier wieder wird die Wirksamkeit des Rechts erst im Falle des KonÂ
- | flikts beobachtbar: solange Verträge eingehalten werden, ist nicht entscheidbar, ob
- | nicht das gleiche Verhalten auch ohne Rechtsnorm erfolgt wäre. Häufig wissen die
- | Beteiligten in andauernden Sozialbeziehungen gar nicht, wie die rechtlichen RegelunÂ
- | gen für ihre Interaktionen aussehen: Käufer, und auch Verkäufer, kommen meist ohne
- | die genauen Kenntnisse aller Bedingungen ihres Kaufvertrages aus; Arbeitnehmer und
- | auch ihre unmittelbaren Vorgesetzten verhalten sich häufig konträr zu den BedingunÂ
- | gen ihres Arbeitsvertrages und können informelle Regeln der Organisation ihrer BezieÂ
- | hungen häufig sogar langfristig stabilisieren; und Arbeitsteilung wie Autoritätsstruktur
- | innerhalb einer Familie werden eher durch tradierte Verhaltensmuster, denn durch das
- | geltende Familienrecht geprägt. Lediglich im Falle von Konflikten wird (manchmal
- | .plötzlich*) die zugrunde liegende rechtliche Regelung zitiert. In andauernden SozialÂ
- | beziehungen, insbesondere wenn sie persönlichen Charakter haben und informellen
- | Regelungen unterliegen, kann eine solche Thematisierung von formalen RechtsnorÂ
- | men schon die Drohung mit dem Abbruch der Beziehungen bedeuten. Erst recht gilt
- | dies, wenn als dritte Partei ein Anwalt oder ein Gericht bemüht wird. Solche .MobiÂ
- | lisierung* von rechtlichen Instanzen ist deshalb desto unwahrscheinlicher, je persönÂ
+ | (text omitted for legal reasons)
| licher und komplexer eine Sozialbeziehung ist und je mehr die Beteiligten ein Interesse
| an ihrer Aufrechterhaltung haben6. Gerichte können in solchen Fällen allenfalls die
blank |
@@ -195,44 +83,7 @@ meta | Mobilisierung von Recht 37
blank |
text | Bedingungen des Abbruchs von Sozialbeziehungen bestimmen, kaum jedoch deren
| fortlaufende Interaktion regeln. Höher ist die Wahrscheinlichkeit des Anrufens von
- | rechtlichen Instanzen bei Konflikten in einmaligen und dazu noch anonymen SozialÂ
- | beziehungen. Auseinandersetzungen nach einem Verkehrsunfall lassen sich ohne GeÂ
- | fährdung einer bestehenden Sozialbeziehung vor Gericht tragen; die Schulden gegenÂ
- | über einem anonymen Kunden leichter als die gegenüber einem bekannten, und diese
- | wiederum leichter als die Gläubigerforderung gegenüber einem Freund.
- | Nimmt man alle Konflikte, die potentiell rechtlich behandelt werden könnten, so ist
- | das, was vor die Gerichte gelangt, nur eine Auswahl. Ebenso wie bei der registrierten
- | Kriminalität zeigen die Fälle vor Gericht nur die Spitze eines Eisbergs, bei dem wir
- | nicht genau wissen, wie groß die unter dem Wasserspiegel liegende Gesamtmenge ist.
- | Um die Bedingungen solcher Selektivität und die Rolle der Gerichte bei der BehandÂ
- | lung sozialer Konflikte zu bestimmen, muß man drei Theorien aufeinander bezieÂ
- | hen:
- | 1. eine Theorie sozialer Konflikte und der Wahrscheinlichkeit, mit der bei ihrer AusÂ
- | tragung Recht thematisiert* wird7;
- | 2. eine Theorie der Mobilisierung von Recht, die bestimmt, unter welchen BedinÂ
- | gungen der Zugang zu rechtlichen Instanzen gefunden wird;
- | 3. eine Theorie des Rechtsstreits, die bestimmt, unter welchen Bedingungen und mit
- | welchen Interessen sich eine Partei vor Gericht durchsetzen kann.
- | Im folgenden behandle ich in erster Linie die Theorie der Mobilisierung von Recht.
- | Dazu muß man auf die Bedingungen der Thematisierung von Recht in InteraktionsbeÂ
- | ziehungen insoweit eingehen, als diese die Konfliktkonstellation für das Anrufen der
- | Gerichte mitprägen, und man muß die Erfolgschancen der Kläger vor Gericht einbeÂ
- | ziehen, da deren Antizipation das Verhalten der Parteien mitbestimmt.
-blank |
- |
-text | 2. Konfliktkonstellation und die Mobilisierung von Recht
-blank |
-text | 2.1 Die Thematisierung von Recht
-blank |
-text | Für die Frage, unter welchen Bedingungen Recht mobilisiert wird, macht es einen
- | grundsätzlichen Unterschied, ob wir von einer Situation ausgehen, die üblicherweise
- | schon in rechtlichen Kategorien definiert wird, oder ob eine solche Definition im
- | Laufe eines Konfliktgeschehens erst noch zu leisten ist. Aus der Sicht eines BetroffeÂ
- | nen kann eine Situation dadurch rechtlich definiert sein, daß er von dem Gegner mit
- | einem Rechtsakt konfrontiert wird, gegen den er sich wehren will. Dies ist etwa der
- | Fall, wenn die Polizei eine Strafanzeige stellt, oder wenn man mit der rechtlich verÂ
- | bindlichen Entscheidung einer Behörde konfrontiert ist: nach rechtsstaatlichen PrinÂ
- | zipien hat man hiergegen Rechtsmittel, nicht aber die Möglichkeit der Verhandlung,
+ | (text omitted for legal reasons)
| Ãœberzeugung, und meist in der Situation auch nicht die der Vermeidung. Nicht sehr
| weit davon entfernt sind die Situationen, in denen man von einem Vermieter, VerkäuÂ
blank |
@@ -241,39 +92,7 @@ meta | 38 Erhard Blankenburg
blank |
text | fer oder Arbeitgeber unter Hinweis auf rechtliche Sanktionen zur Zahlung oder zu beÂ
| stimmtem Verhalten aufgefordert wird. Auch hier ist die Situation von dem Gegner
- | rechtlich definiert worden, aber man hat möglicherweise noch eine Chance, auf inforÂ
- | mellem Wege den Konflikt zu bereinigen. Jedenfalls bedeutet in einer Sozialbeziehung
- | mit persönlichem Kontakt die schriftliche Form unter Hinweis auf mögliche RechtsÂ
- | folgen in der Regel, daß ein Konflikt sich anbahnt und gegenseitiges Mißtrauen entÂ
- | standen ist. Sehr oft steht hinter der Drohung mit Rechtsmitteln auch schon die MögÂ
- | lichkeit, daß damit die informelle Sozialbeziehung beendet wird.
- | Verrechtlichung muß in fortlaufenden Sozialbeziehungen eine akzeptierte InterakÂ
- | tionsweise sein: so wie dies etwa im Behördenverkehr oder unter Geschäftsleuten der
- | Fall ist. Allerdings zeigt sich auch hier, daß vor der rechtlichen Fixierung in der Regel
- | ein informeller Prozeß der Vorklärungen und des Aushandelns vonstatten geht, der
- | dann lediglich in rechtlichen Kategorien verbindlich gemacht wird. Bewegen wir uns
- | in Verhaltensbereichen und Sozialbeziehungen, die einen solchen alltäglichen UmÂ
- | gang mit explizitem Bezug auf das Recht nicht kennen, dann ist das Bemühen von
- | Recht schon ein Indikator für Konflikte, wenn nicht sogar die Ankündigung für das
- | Ende der Sozialbeziehung. Gerichte werden herangezogen, um eine Ehe, eine ArbeitsÂ
- | beziehung oder ein Mietverhältnis aufzulösen; wirklich tätig werden sie nur, wenn dies
- | im Konflikt geschieht. Sie werden jedoch nur selten herangezogen, um diese BeziehunÂ
- | gen selbst zu regeln.
- | Diese Verallgemeinerung gilt allerdings um so mehr, je mehr die Beziehung auf persönÂ
- | licher Interaktion beruht8. Ist der Vermieter eine große Wohnungsbaugesellschaft,
- | oder aber die Arbeitgeberfunktion weit entrückt in der Personalabteilung einer großen
- | Organisation, dann ist die Thematisierung von rechtlichen Bedingungen eines fortlauÂ
- | fenden Arbeits- oder Mietverhältnisses wahrscheinlicher, als wenn es sich um einen perÂ
- | sönlich bekannten Vermieter oder den „Chef“ eines kleinen Betriebes handelt. EntspreÂ
- | chend ist auch die weitere Mobilisierung von Recht wahrscheinlicher in anonymen
- | Sozialbeziehungen: etwa im Straßenverkehr, wenn es zu einem Unfall kommt, dem
- | Verkäufer eines Warenhauses oder die Firma, deren Produkt man erstanden hat. AufÂ
- | grund der Anonymität der Sozialbeziehung sind Rechtsschritte bei Konflikten aus
- | Kaufverträgen von Seiten großer Gesellschaften durchaus wahrscheinlich — fraglich ist
- | hier allenfalls, ob sich die Kosten für die rechtliche Austragung eines Konfliktes lohÂ
- | nen und ob man sich aufgrund der Vertrags- und Beweislage einen Erfolg verspricht.
- | Die »Thematisierung von Recht* handelt von Konfliktkonstellationen, denen impliÂ
- | zit eine Rechtsbeziehung unterliegt. Je nach der Sozialbeziehung variiert die WahrÂ
+ | (text omitted for legal reasons)
| scheinlichkeit, mit der diese explizit gemacht wird. Nützlich ist für die Beurteilung dieÂ
| ser Wahrscheinlichkeit die Unterscheidung von Konfliktsituationen in:
blank |
@@ -289,46 +108,7 @@ meta | Mobilisierung von Recht 39
blank |
text | Selbstverständlich gibt es zwischen diesen beiden als Extremtypen viele Übergänge von
| .Gelegenheitsbeziehungen4, die sich zu dauerhaften entwicklen, oder von persönlichen
- | Sozialbeziehungen, die sich lockern oder abgebrochen werden. Unabhängig hiervon
- | entsteht für den Einzelnen ein Rechtszwang häufig dadurch, daß die andere Seite
- | ihn mit rechtlichen Schritten konfrontiert. Dies ist typisch bei Sozialbeziehungcn
- | zu Organisationen — unabhängig, ob diese dauerhaft oder gelegentlich sind. Analog
- | zu Blacks .reaktiver Mobilisierung4 unterscheide ich deshalb neben den Situationen,
- | in denen jemand selbst die ersten rechtlichen Schritte einleitet, als Situationstyp:
-blank |
-text | — Situationen, in denen jemand von einer rechtlichen Genehmigung oder Entscheidung abhängig
- | ist, oder aber mit einer rechtlichen Aktion konfrontiert ist, gegen die er sich wehren will. GrundÂ
- | sätzlich ist hier die Thematisierung von Recht schon durch die Gegenseite gegeben. Dies ist der Fall
- | bei Konflikten von Privaten mit einer Behörde oder Organisation, deren Interaktionen mit der
- | Außenwelt bürokratisiert und damit verrechtlicht sind.
-blank |
-text | Unsere Unterscheidungen erlauben uns, unterschiedliche Konfliktkonstellationen zu
- | analysieren, in denen Recht mobilisiert werden kann. Sie sind entscheidend dafür,
- | wer welchen Schritt zur Mobilisierung tun muß, und damit auch für die WahrscheinÂ
- | lichkeit, mit der dies geschieht.
-blank |
- |
-text | 2.1.1 Fortbestehende Sozialbeziehungen
-blank |
-text | In fortlaufenden Sozialbeziehungen ist der Gang zum Gericht immer eine Eskalation,
- | meist der Endpunkt eines längeren Konfliktprozesses. Von der Konstellation bei KlageÂ
- | erhebung ausgehend, muß man mehrere Stufen zurückverfolgen, wie sich der Prozeß
- | einer Verrechtlichung entwickelt: etwa beim Kündigungsprozeß vor dem ArbeitsgeÂ
- | richt9 geht der Klage eines Arbeitnehmers der Rechtsakt einer Kündigung durch den
- | Arbeitgeber voraus. Diese Kündigung kann betrieblich oder ökonomisch begründet
- | sein, häufig jedoch ist sie eine Reaktion auf das Nichteinhalten des Arbeitsvertrages:
- | weil der Arbeitnehmer nicht die erwartete Leistung erbringt, zu häufig krank ist, oder
- | ihm sonstiges Fehlverhalten zur Last gelegt wird. Der Vertragsbruch allein reicht dabei
- | wohl selten als Motivation zur Kündigung, sondern die Entscheidung hierüber beruht
- | auf einer impliziten Verhaltensbilanz: die informellen Beziehungen zu Arbeitskollegen
- | und deren Unterstützung spielen dabei eine ebenso große Rolle wie die Beurteilung von
- | Vorgesetzten und die generelle Tendenz zur Beibehaltung oder zum Abbruch des StaÂ
- | tus quo von Sozialbeziehungen. Sieht man einmal von diesen informellen (meist entÂ
- | scheidenden) Gründen zum Abbruch einer Arbeitsbeziehung (ohne betriebliche oder
- | ökonomische Gründe) ab, so findet sich dennoch in der rechtlich-relevanten BegrünÂ
- | dung die folgende Abfolge von Rechtsschritten wieder:
- | — das Nichteinhalten von Erwartungen im Rahmen des Arbeitsvertrags;
- | — die daraufhin erfolgte Kündigung (mitsamt ihren Verfahrenserfordernissen wie
+ | (text omitted for legal reasons)
| gegebenenfalls Einschaltung des Betriebsrats usw.);
| ~~ die Klage vor dem Arbeitsgericht.
ref | 9 Vgl. Schönholz 1980.
@@ -336,42 +116,7 @@ meta | 40 Erhard Blankenburg
blank |
text | Im arbeitsrechtlichen Konflikt kann also der Arbeitgeber mit der Kündigung Fakten
| schaffen, auf die dann der Arbeitnehmer mit dem Gang zum Gericht antworten muß.
- | Die juristische Konstellation des Falles ist so, daß die Klagezumutung in aller Regel
- | auf der Seite des Arbeitnehmers liegt. Mit 94 % Arbeitnehmerklagen gehört das ArÂ
- | beitsgericht daher zu den Gerichtstypen mit faktisch asymmetrischer ParteikonstellaÂ
- | tion10.
- | Ähnlich kann man im Fall eines Räumungsstreits11 vor dem Mietgericht die Abfolge
- | von Interaktionen zurück verfolgen, und kommt dabei zu einer anderen AusgangskonÂ
- | stellation für den Prozeß:
- | — Auch hier wird man als ersten Schritt das Nichteinhalten von Vertragsbedingungen
- | ansehen, sei dies auf Seiten des Vermieters, der notwendige Reparaturen nicht durchÂ
- | führt oder überhöhte Forderungen stellt, sei dies auf der Seite des Mieters, der
- | wegen Fehlverhaltens aufgefallen oder mit Zahlungen in Verzug ist.
- | — Hat der Konflikt mit Enttäuschungen über das Verhalten des Vermieters (etwa
- | nichtausgeführte Reparaturen) begonnen, so ist der nächste Schritt auf dem Weg zur
- | Verrechtlichung auf Seiten des Mieters nicht unbedingt der Gang zum Gericht, sonÂ
- | dern (klugerweise) die Vorenthaltung von Zahlungen — in diesem Falle also erlaubt
- | die Konstellation der Vorenthaltungs-Möglichkeit im Mietverhältnis, die KlagezuÂ
- | mutung dem Vermieter zuzuschieben.
- | Der Mieter befindet sich physisch im Besitz der Wohnung (— im Gegensatz zum ArÂ
- | beitnehmer, der sich den physischen Zugang zum Arbeitsplatz erzwingen müßte).
- | Der Mieter kann Zahlungen vorenthalten (im Gegensatz zum Arbeitnehmer, der solÂ
- | che vom Arbeitgeber einklagen müßte). Deshalb kann der Mieter dem Vermieter die
- | Mobilisierung von Recht zuschieben. Dem entsprechen die Daten von Aktenanalysen:
- | bei Räumungsklagen ist es per definitionem immer, bei sonstigen Mietprozessen zu
- | 73 % der Vermieter, der gegen den Mieter vor Gericht zieht12.
- | Die juristische Ausgangskonstellation eines gerichtlichen Konflikts ist also unterschiedÂ
- | lich, je nachdem, wer im Laufe einer Sozialbeziehung Leistungen vorenthalten kann,
- | und je nachdem, wieweit der Abbruch einer sozialen Beziehung zunächst faktisch mögÂ
- | lich ist, und dann juristisch nachvollzogen wird, oder ob sie zuerst mit Rechtskraft
- | ausgestattet und dann vollzogen werden.
- | Jedoch muß man wiederum generell sagen, daß die juristische Konstellation bei AbÂ
- | bruch von sozialen Beziehungen nur den Endpunkt eines längeren Konfliktverlaufs
- | bildet. Teilweise mögen solche Konflikte überhaupt nicht in rechtlichen Kategorien
- | gesehen werden, teilweise mögen diese als Drohungen gebraucht, aber nie angewandt
- | werden. Auch hier wieder gibt es juristische Unterschiede: der Abbruch eines ArbeitsÂ
- | oder Mietverhältnisses gelangt nur vor Gericht, wenn eine der Parteien widerspricht
- | (und sei dies, daß sie den Bedingungen des Abbruchs widerspricht). Anders ist dies
+ | (text omitted for legal reasons)
| beim Eheverhältnis: hier besteht ein Rechtszwang, das heißt selbst bei einverständÂ
| licher Trennung kann nur das Gericht diese zu einer rechtskräftigen Scheidung
blank |
@@ -383,39 +128,7 @@ ref | 10 Blankenburg/Schönholz; Rogowski 1979, S. 64 ff.
blank |
text | machen. Dem Gang zum Gericht kann ein langer Prozeß der Zerrüttung vorausgehen,
| innerhalb dessen die Drohung mit rechtlichen Mitteln immer schon eine Drohung mit
- | dem Abbruch der Sozialbeziehung ist, und es kaum vorstellbar ist, daß bestimmte BeÂ
- | dingungen (etwa liebevolle Zuwendung oder der Vollzug des Beischlafs) durch Recht
- | erzwungen werden. (Dies, obwohl die Nichterfüllung solcher Erwartungen für eine
- | Klagebegründung ausreichen können.)
- | Die Klagezumutung liegt im Fall der Ehescheidung auf der Seite desjenigen, der das
- | unmittelbare Interesse an der Rechtskraft einer Trennung hat. Wie wenig die gerichtÂ
- | liche Auseinandersetzung hier auch den tatsächlichen Konflikt widerspiegelt, zeigt
- | sich darin, daß sehr häufig beide Parteien vereinbaren, wer die Rolle des Antragstellers
- | und wer die des Antragsgegners übernimmt; daß sie (wie bei der Konventionalschei-
- | dung des alten Eherechts) die Bedingungen der Trennung vorher aushandeln. RechtsÂ
- | zwang führt hier dazu, daß die Auseinandersetzung vor Gericht vielfach nur noch ein
- | Ritual ist. Das Gericht wird für diese Fälle auf eine notarielle Funktion reduziert.
- | Entsprechend gibt die Rollenverteilung vor Gericht nicht notwendig die KonfliktkonÂ
- | stellation wieder. Zwar werden Scheidungsklagen zu 55 % von der Frau eingereicht, zu
- | 37 % vom Mann und zu 8 % werden sie von beiden Ehepartnern betrieben. Jedoch
- | werden insgesamt 65 % aller Prozesse, die zum Scheidungsurteil führen, mit ZustimÂ
- | mung der jeweiligen Gegenpartei betrieben, so daß vor Gericht lediglich um FolgeÂ
- | regelungen gestritten wird, im übrigen jedoch beide Parteien gleichermaßen nur eine
- | Beurkundung ihrer Scheidung erreichen wollen13.
- | Die Auflösung dieser drei Arten von sozialer Beziehung — dem Arbeits-, Miet- und dem
- | Eheverhältnis — machen einen großen Teil des Geschäftsanfalls der Gerichte aus.
- | Jeweils hat sich vor Anrufung des Gerichts ein (oft längerer) Konflikt zugetragen,
- | innerhalb dessen sich möglicherweise schon wiederholt die Frage der Thematisierung
- | von Recht gestellt hat. Kommt es zur tatsächlichen Mobilisierung, wird oft schon
- | nicht mehr daran gedacht, die Gestaltung einer weiter bestehenden Sozialbeziehung
- | durch Recht entscheiden zu lassen. Im Eheverhältnis kann man ausschließen, daß
- | jemand versucht, die gegenseitige Beziehung mit Hilfe einer Entscheidung auf Erfüllung
- | oder Unterlassung zu regeln. Im Arbeitsverhältnis kommt dies vor, insbesondere, weil
- | die Interessen von Arbeitnehmern ebenso wie von Arbeitgebern organisiert sind und
- | die rechtliche Auseinandersetzung möglicherweise Präzedenzwirkung für weitere KonÂ
- | flikte hat. (Eindeutig haben den Charakter solcher grundsätzlichen Regelung von ArÂ
- | beitsbeziehungen nur die ,Beschlußsachen* vor den Arbeitsgerichten, die Vermutung
- | besteht im übrigen bei etwa einem Drittel aller Klagen in erster Instanz, daß sie KonÂ
+ | (text omitted for legal reasons)
| flikte innerhalb eines fortdauernden Arbeitsverhältnisses regeln14.) Im MietverhältÂ
| nis ist der Anteil von Klagen innerhalb einer fortdauernden Beziehung größer15. Hier
blank |
@@ -431,88 +144,14 @@ meta | 42 Erhard Blankenburg
blank |
text | wie beim Arbeitsgericht steigt die Wahrscheinlichkeit einer gerichtlichen AuseinanderÂ
| setzung innerhalb fortbestehender Sozialbeziehungen mit deren Anonymität: in KleinÂ
- | betrieben ist dies unwahrscheinlicher als in Großbetrieben, ebenso wie es zwischen
- | Vermietern und Mietern, die sich persönlich kennen, unwahrscheinlicher ist als im
- | Mietverhältnis mit einer großen Wohnungsbaugesellschaft. Wenn man annimmt, daß
- | das Drohen mit Rechtsschritten die persönliche Beziehung zwischen Vermieter und
- | Mieter gefährden würde, dann würde in diesem Fall hinter der Verrechtlichung eines
- | Konfliktes sehr viel unmittelbarer die Konsequenz eines Abbruchs der Sozialbeziehung
- | stehen, während sich eine rechtliche Auseinandersetzung im Verkehr mit einer anonyÂ
- | men Gesellschaft sehr viel leichter aushalten läßt.
-blank |
- |
-text | 2.1.2 Einmalige oder anonyme Sozialbeziehungen
-blank |
-text | Sozialbeziehungen unter Fremden, die situationsbedingt sind, und bei denen die BeÂ
- | teiligten damit rechnen, sich als Fremde wieder zu trennen, laufen nicht ohne Regeln
- | ab. Gerade dort, wo viele kurzfristig aneinander vorbei und miteinander auskommen
- | müssen, ist es von Vorteil, wenn alle sich an Regeln des Sozialverkehrs halten. StrasÂ
- | senverkehrsregeln bieten hierfür den Idealtyp: Kaum jemand wird einen Wertkonflikt
- | daraus konstruieren, ob man rechts oder links fährt, jedoch alle sind daran interesÂ
- | siert, daß man eine Einigung auf das eine oder andere, und damit Vorhersehbarkeit
- | von deren Verhalten erzielt. Wie die Regelung erfolgt, ist nicht wichtig, aber daß sie
- | erfolgt, und daß Abweichungen durch Sanktion bestraft werden, kann zum RechtsÂ
- | postulat gemacht werden und sogar affektiv besetzt sein. Zwei Arten rechtlicher AktioÂ
- | nen entstehen aus Verkehrsregeln:
- | — einmal die Sanktion von Abweichungen (wobei es nur einen technischen UnterÂ
- | schied macht, ob dies Straßenverkehrsveigehen sind oder Ordnungswidrigkeiten).
- | Anzeichen für die weitgehende affektive Neutralität gegenüber solchen Delikten ist,
- | daß ihre Entdeckung überwiegend auf den Einsatz eines polizeilichen Kontroll- und
- | Ãœberwachungsstabes angewiesen ist. Die private Anzeigeneigung ist nicht nur desÂ
- | halb gering, weil es hierzu meist am Interesse eines Opfers fehlt, sondern auch, weil
- | Verkehrsdelikte so ubiquitär sind, daß eine Anzeige von Unbeteiligten nur in
- | schwerwiegenden Fällen als sozial akzeptabel angesehen wird.
- | - Die zweite Quelle von Rechtskonflikten bilden Unfälle im Straßenverkehr. Hier
- | geht es nur vordergründig um die Einhaltung von Verhaltensregeln, wichtigste FunkÂ
- | tion des Bezugs auf Recht ist, daß eine Entscheidung gefällt wird, wer den SchaÂ
- | den zu tragen hat. Jedoch ist bei Verkehrssachen die Rollenverteilung wenig signifiÂ
- | kant: Zwar klagen hier fast immer die Beteiligten an einem Verkehrsunfall gegenÂ
- | einander, jedoch steht hinter beiden jeweils eine Versicherung, die für HaftungsÂ
- | ansprüche gegen die unterliegende Partei aufkommen müßte. Zumindest in der überÂ
- | wiegenden Zahl der Fälle, in denen es wesentlich um einen Sachschaden geht, sind
- | die Parteien am Ausgang ihres Prozesses wenig interessiert und überlassen es ihren
+ | (text omitted for legal reasons)
| Anwälten und den .Parteien hinter den Parteien*, den Gang des Prozesses zu bestimÂ
| men. Nur wenn es um einen versicherungsmäßig nicht gedeckten Eigenschaden oder
| Mobilisierung von Recht 43
blank |
text | um die Höhe der Entschädigung bei Personenverletzungen geht, haben die Parteien
| ein besonderes Interesse am Ausgang des Prozesses. Ansonsten können die BeteiÂ
- | ligten am Unfall rational gesehen nur noch ein residuales Interesse an dem Konflikt
- | untereinander haben: etwa um nicht mit einem Verkehrsvergehen registriert zu werÂ
- | den und damit ihren Führerschein zu riskieren oder aber um eine SchadensfreiheitsÂ
- | prämie bei der Versicherung nicht zu verlieren. Die Versicherungen selbst würden
- | sich, rational gesehen, am besten untereinander einigen, ohne die Kosten einer
- | rechtlichen Auseinandersetzung einzugehen: eine routinisierte Regulierungspraxis
- | müßte die Nachteile für alle Versicherungen in der großen Zahl ausgleichen, den
- | Bearbeitungsaufwand dagegen für alle mindern. Damit entstehen allenfalls FordeÂ
- | rungen der Unfallbeteiligten gegen ihre Versicherungen, wenn sie mit deren ReguÂ
- | lierung nicht einverstanden sind16.
- | In beiden Fällen: der Verhaltensregulierung ebenso wie der Schadenszurechnung ist
- | die Ausgangslage des Konfliktes für den .Betroffenen* schon rechtlich definiert: sei es,
- | daß er sich gegen einen Bußgeldbescheid oder ein Strafmandat zur Wehr setzen will
- | oder aber daß er sich gegen eine Regulierung der Schuld- und Haftungszuweisung nach
- | einem Unfall wehren will. Dazu, daß beide Arten von Konflikt von Anbeginn in rechtÂ
- | lichen Kategorien gesehen werden, gibt es kaum eine Alternative. .Mobilisierung von
- | Recht* heißt deshalb für den Betroffenen im ersten Fall, ob er Rechtsmittel gegen eine
- | rechtliche Aktion anderer in Anspruch nehmen will; im zweiten Fall, ob ersieh einer
- | Schuldzurechnung unter den Versicherungen beugen oder hierüber vor Gericht Beweis
- | aufnehmen lassen will.
- | Allerdings handelt es sich beim Umgang mit anonymen Gegnern oder mit privaten OrÂ
- | ganisationen noch um Interaktionen, bei denen ein Widerspruch nicht unbedingt in
- | rechtlichen Kategorien erfolgen muß, wo dies wegen des Charakters, insbesondere der
- | Anonymität der Beziehung, lediglich sehr nahe liegt. Idealtypisch hierfür sind KaufÂ
- | und sonstige Vertragsforderungen: die Mängelrüge bei schlechter Ware oder die
- | Anmahnung vertraglich vereinbarter Pflichten wird bei der Erwartung einer langfriÂ
- | stigen Geschäftsbeziehung zunächst einmal durch Kulanz geregelt werden: Kaufleute
- | wollen — wie bei anderen Sozialbeziehungen — nicht durch die Verrechtlichung den
- | Abbruch der Beziehungen heraufbeschwören. Je anonymer jedoch die Beziehung, je
- | mehr sie zwischen Organisationen und Privaten stattfindet, desto mehr wird auch die
- | Kulanz auf Regeln gebracht und desto mehr sind darüber hinausgehende Konflikte
- | nur noch durch Verrechtlichung zu behandeln. Der Konflikt kann hier mit einer BeÂ
- | schwerde oder einem Brief unter Androhung von Rechtsmitteln beginnen — erfolgt
- | hierauf kein Kulanz-Angebot, dann stellt sich die Frage der Mobilisierung von rechtÂ
- | lichen Instanzen: entweder ein Gericht anzurufen oder auf Interessendurchsetzung zu
- | verzichten. Wie bei allen Verträgen, kann hierbei oft die Klagezumutung von der einen
+ | (text omitted for legal reasons)
| auf die andere Seite geschoben werden: etwa, wenn der Rest des Kaufpreises oder die
| Entlohnung (im Falle eines Werkvertrages) teilweise vorcnthalten wird. Auch hier gilt,
blank |
@@ -524,26 +163,7 @@ meta | 44 Erhard Blankenburg
blank |
text | daß die Mobilisierung von Recht jeweils demjenigen zugemutet wird, der Leistungen
| vom anderen einfordern muß: wer im physischen Besitz einer Sache ist, sei dies ein
- | Grundstück, sei es Geld, kann diese zunächst vorenthalten und dem anderen die ErÂ
- | zwingung seines Interesses mittels Recht zuschieben.
- | Faktisch allerdings sind Kläger- und Beklagtenrolle vor den Zivilgerichten weitgehend
- | asymmetrisch verteilt. Bei Kaufverträgen, die den größten Anteil der Zivilsachen ausÂ
- | machen, überwiegen die Prozesse, in denen der Verkäufer gegen den Käufer ZahlungsÂ
- | forderungen geltend macht; selten dagegen klagt der Käufer auf Lieferung oder wegen
- | Mängeln an der gekauften Ware. Man könnte annehmen, daß dies der sozialen VerÂ
- | teilung von Vertragsverletzungen entspräche: daß die Verkäufer ihre Verpflichtungen
- | in der Regel einhalten, Käufer jedoch nicht immer den vertraglich ausgemachten Preis
- | zahlen, insbesondere nicht, wenn Raten- oder Kreditzahlungen vereinbart worden sind.
- | Jedoch ließe eine solche Erklärung die Dunkelziffer der Vertragsverletzungen außer
- | acht, in denen die Partei, die das Nachsehen hat, Recht nicht für sich mobilisiert hat.
- | Bei Verkäufern ist dies seltener der Fall, weil sich ihre Forderung auf eine eindeutig
- | festlegbare Geldsumme beläuft und weil man dem Käufer eine Quittung als Beweis
- | abverlangen kann. Mängelrügen aber und das Nichteinhalten von Absprachen über NeÂ
- | benbedingungen einer Warenlieferung lassen sich häufig nur sehr schwer oder nicht mit
- | Sicherheit beweisen. Hinzu kommt, daß Verkäufer oft Vielfachprozessierer sind, für
- | die rechtliche Unkenntnis und formale Zugangsbarrieren nicht bestehen. Einige HanÂ
- | delsformen, wie z. B. der Versandhandel oder die Zahlungserleichterung über WarenÂ
- | kredite, kalkulieren mit gerichtlichen Auseinandersetzungen und ihrem forensischen
+ | (text omitted for legal reasons)
| Vorteil. So kommt es, daß bei Kaufverträgen überwiegend (zu 73 %) Firmen als Kläger
| auftreten, nur zu 3 % klagt ein Privater gegen eine Firma17.
blank |
@@ -572,40 +192,7 @@ meta | Mobilisierung von Recht 45
blank |
text | Recht durch den anderen konfrontiert. Wie wir gesehen haben, kann dies letztlich auf
| eigenes Verhalten zurückzuführen sein, aber bei vielen Herausforderungen bleibt zuÂ
- | nächst offen, ob die andere Seite rechtliche Schritte unternimmt. Ist dies einmal
- | geschehen, und kann man den anderen nicht zur Zurücknahme bewegen, muß die GeÂ
- | genwehr (zumindest auch) mit rechtlichen Mitteln erfolgen. Entsprechend ist die KläÂ
- | gerrolle hier extrem asymmetrisch: bei Verwaltungsgerichten ist es immer, bei SozialÂ
- | gerichten fast immer derjenige Kläger, der von einer Verwaltungsentscheidung, -UnterÂ
- | lassung oder deren Folgen betroffen ist.
- | Die Situation, mit einem Rechtsakt anderer konfrontiert zu sein, ist immer gegeben,
- | wenn man sich gegen Entscheidungen von Behörden (einschließlich den Anzeigen
- | durch die Polizei) zur Wehr setzen will. Aus der Sicht des Betroffenen stellt sich jeweils
- | die Frage, ob man die behördliche Entscheidung hinnehmen (beziehungsweise etwa
- | eine Geldbuße bezahlen) will, oder ob man hiergegen Einspruch, Widerspruch oder
- | Beschwerde erhebt. Da behördliche Entscheidungen in der Regel Rechtsform annehÂ
- | men, werden erst durch die Gegenwehr Rechtsmittel der Konfliktaustragung mobiÂ
- | lisiert. Trotz aller »Rechtsmittel-Belehrungen* in behördlichen Schreiben bestehen für
- | den Betroffenen alle die Kompetenzbarrieren, die für die Bedingungen für die MobiÂ
- | lisierung von Recht insgesamt gelten. Befragungsdaten zeigen, daß die Resignation
- | gegenüber den Möglichkeiten einer Mobilisierung von Widerspruchsrechten gegenüber
- | Behörden vergleichsweise hoch ist. Dies führt uns im weiteren zur Betrachtung des
- | Beratungsangebots und der Erfolgsaussichten als Bedingungen der Mobilisierung von
- | Recht.
-blank |
- |
-text | 2.2 Mobilisierung von Recht
-blank |
-text | 2.2.1 Das Anrufen des Gerichts als letzte Stufe von Problemlösungsversuchen
-blank |
-text | Einige Daten aus einer Befragung, die wir 1979 repräsentativ für die deutsche BevölÂ
- | kerung West-Berlins durchgeführt haben18, geben Aufschluß darüber, wie häufig in
- | verschiedenen Konfliktkonstellationen Gerichte mobilisiert werden, wie häufig direkte
- | und informelle Einigungsversuche gemacht werden, und mit welcher WahrscheinlichÂ
- | keit die Betroffenen nachgeben oder resignieren, ohne irgendetwas zu unternehmen.
- | Dabei hängt die Häufigkeit, mit der Befragte überhaupt rechtlich relevante Probleme
- | nennen, immer von der Gestaltung des Fragebogens ab: in unserer Befragung wurde
- | in den Bereichen des Verbraucherrechts, des Mietrechts, Arbeitsrechts und bezogen
+ | (text omitted for legal reasons)
| auf den Umgang mit Behörden jeweils eine Liste von Konflikten vorgelegt, die zwar
| von Geringfügigkeiten bis zu existenziell wichtigen Problemsituationen reichten, die
blank |
@@ -619,47 +206,7 @@ meta | 46 Erhard Blankenburg
blank |
text | man unabhängig davon jedoch alle als Rechtsfälle behandeln könnte. In jedem der
| Bereiche berichteten etwa zwei Drittel der Befragten aus ihrer Erfahrung in den
- | vergangenen fünf Jahren von einem rechtsrelevanten Konflikt. Nur zwischen 3 % und
- | 7 % der Betroffenen waren damit vor Gericht gegangen, zwischen 3 % und 11 % der
- | Betroffenen hatten zumindest eine Rechtsberatung aufgesucht. Andere BeratungsstelÂ
- | len jedoch waren zwischen 15 % und 25 % konsultiert worden, wobei jeder der KonÂ
- | fliktbereiche spezifische Institutionen der Beratung und Interessenvertretung kennt.
- | Direkten Kontakt zum Konfliktgegner haben zwischen einem Drittel und der Hälfte
- | der Betroffenen aufgenommen, wobei sich wiederum nach Bereich die ErfolgsaussichÂ
- | ten solcher informeller Konfliktlösungsversuche unterscheiden.
- | Besonders aufschlußreich ist der Vergleich zwischen Verbraucherproblemen (hier wurÂ
- | den in erster Linie Mängel bei der Anschaffung von langlebigen Konsumgütern
- | genannt, in zweiter Linie Unzufriedenheiten mit den Dienstleistungen von HandwerÂ
- | kern oder Ärzten) und Problemen im Umgang mit Behörden (überwiegend handelte
- | es sich hierbei um Klagen über schlechte Behandlung oder über schlechte ZugänglichÂ
- | keit): in beiden Bereichen bildet der Gang zum Gericht (mit 3 %) eine Ausnahme, in
- | beiden Bereichen ist das Potential an Unzufriedenheit so groß, daß 13 % sagen, wenn
- | ihnen noch einmal ähnliches passieren würde, würden sie vor Gericht gehen (ob sie dies
- | tatsächlich wahrmachen oder nicht, sei dahingestellt). Beim Beratungsangebot jedoch
- | unterscheiden sich beide Bereiche deutlich; Während 18 % derjenigen, die ein KonÂ
- | sumentenproblem genannt haben, eine Beratungsstelle aufsuchten (zu 2/3 eine RechtsÂ
- | beratung, zu 1/3 eine Organisation des Verbraucherschutzes) haben die Befragten mit
- | Behördenproblemen nur zu 9 % eine Beratung aufgesucht, andere als RechtsberatunÂ
- | gen gibt es dabei fast gar nicht. Der Unterschied verdeutlicht, daß die Entscheidungen
- | von Behörden immer schon in Rechtsform ergehen, so daß als Gegenwehr dem BetrofÂ
- | fenen rechtliche, oder doch zumindest formale Schritte zugemutet werden. Ähnlich
- | zeigt sich der Unterschied bei den Schritten unterhalb der Schwelle des Hinzuziehens
- | eines Dritten; 49 % derjenigen mit Verbraucher-, aber nur 29 % derjenigen mit BehörÂ
- | denproblemen haben den Konfliktgegner persönlich angesprochen. Während dies
- | bei dem Kontakt mit Firmen formlos erfolgen kann, mußten diejenigen, die ihren KonÂ
- | flikt mit der Behörde direkt zu regeln versuchten, hierzu ein förmliches Verfahren
- | wählen; dies taten nochmals 26 %. Entsprechend der rechtlichen Festlegung war
- | hierbei der Erfolg nur gering; 4 % hatten Erfolg, indem sie sich an die Behörde wandÂ
- | ten, während 16 % der Verbraucher sich im direkten Kontakt mit der Firma einigen
- | konnten. Den mangelnden Erfolgsaussichten und formalen Hürden entspricht der
- | große Anteil der Befragten mit Behördenproblemen, die vor ihrem Problem resignierÂ
- | ten und nichts unternommen haben: im Umgang mit Behörden ist eine solche ResigÂ
- | nation mit 42 % deutlich höher als in allen anderen Bereichen.
- | Für die rechtlich-relevanten Probleme der Mieter und Arbeitnehmer gibt es sehr viel
- | mehr außerrechtliche Alternativen: zwar gehen hier 3 bzw. 7 % aller in der Befragung
- | genannten Konfliktfälle bis vor das Gericht, ungleich höher jedoch als in den anderen
- | Bereichen ist die Inanspruchnahme von anderen Beratungsstellen, die die Interessen
- | der jeweils sozial abhängigen Seiten in Miet-, bzw. Arbeitskonflikten sowohl kollektiv
+ | (text omitted for legal reasons)
| als auch individuell vertreten. Mietvereine ebenso wie Gewerkschaften üben Schlich-
| Tabelle 2: Rechtliche und außerrecbtlicbe Lösungsversuche bei Problemen in vier Bereichen
blank |
@@ -692,82 +239,14 @@ blank |
text | tungsfunktionen aus, die rechtliche Auseinandersetzungen vermeiden, und sie bieten
| auch Rechtsberatung und Vertretung vor Gericht für die individuelle RechtsdurchÂ
| setzung an. Daß 15 % bzw. 27 % der Befragten solche Beratungsstellen aufgesucht
- | haben, mag erklären, daß in diesen Bereichen die Inanspruchnahme von Gerichten ein
- | wenig höher ist und daß das Potential derjenigen, die einen solchen Fall ,beim nächÂ
- | sten Mal* bis vor das Gericht tragen würden, hier kleiner, d. h. Rechtsmöglichkeiten
- | besser ausgeschöpft sind. Dennoch macht sich das größere Beratungsangebot nur als
- | Steigerung von wenigen Prozent Gerichtshäufigkeit bemerkbar, wesentlich häufiger
- | und erfolgreicher dagegen ist der Versuch der Einigung im direkten Kontakt mit dem
- | Konfliktgegner. Mit dem Vermieter haben sich dabei 13 % der Befragten mit MietproÂ
- | blemen auf eine Konfliktlösung geeinigt, bei Arbeitnehmerproblemen haben dies 22 %
- | in unmittelbarem Kontakt mit Kollegen oder direkten Vorgesetzten getan. 43 %
- | haben andere betriebliche Instanzen in Anspruch genommen, zu etwa gleichen Teilen
- | beim Betriebsrat als eigener Interessenvertretung, oder aber bei der Personalstelle in
- | Stellvertretung für den Arbeitgeber. Dahinter steht, daß in größeren Betrieben KonÂ
- | flikte schon in intern formalisierter Form abgehandelt werden, so daß zwischen Groß-
- | und Kleinbetrieben erhebliche Unterschiede in der sozialen Distanz und daher auch
- | der Chance der Verrechtlichung bestehen. Ähnliches gilt für die unterschiedliche
- | Konfliktbehandlung von großen Wohnungsbaugesellschaften und kleinen HausbesitÂ
- | zern, die ihre Mieter oft persönlich kennen. Die Formalisierung von Konflikten in
- | Großorganisationen muß dabei nicht zu einer höheren Inanspruchnahme der Gerichte
- | führen (wie es der allgemeinen These des Zusammenhangs zwischen sozialer Distanz
- | und Verrechtlichung entspricht), sondern die formalisierten Konfliktentscheidungen
- | können die Gerichte geradezu entlasten. Verrechtlichung ist in solchen Fällen ,interÂ
- | nalisiert*, die Gerichte erhalten Konfliktfälle nur noch durch den Filter der erfolgÂ
- | losen Beilegungsversuche im vorgerichtlichen Raum.
-blank |
- |
-text | 2.2.2 Der Zugang zu Rechtsanwälten und Gerichten
-blank |
-text | Wenn man die Daten über Konfliktkonstellationen (soweit sie uns in einer Befragung
- | angegeben werden) und die alternativen Versuche zu ihrer Lösung erklären will, so verÂ
- | weist dies teilweise zurück auf die Konstellation, in der ein Konflikt entsteht, und
- | darauf, wem jeweils der entscheidende Schritt zur Mobilisierung von Recht zufällt.
- | Die weiteren Schritte jedoch muß man mit Verhaltenstheorien bestimmen, wobei
- | sowohl die Sozialmerkmale der jeweils Betroffenen, deren Kostenkalkül und auch die
- | Infrastruktur von Beratungsangeboten, die Defizite in den Fähigkeiten ausgleichen
- | können, rechtliche Möglichkeiten zu erkennen und zu nutzen.
- | Dies fängt mit Fragen der Wahrnehmung an: wieweit ist dem Betroffenen bewußt,
- | daß er mit einem Rechtsproblem konfrontiert ist? Wir können die Analyse fortsetzen
- | mit Fragen an die Informiertheit und die Fähigkeit, mit den Erfordernissen der SchriftÂ
- | lichkeit, der Fristeinhaltung usw. umzugehen; und müssen Fragen stellen an die MotiÂ
+ | (text omitted for legal reasons)
| vationsbarrieren und Schwellen, die vor dem Zugang zu Gericht, oder auch zu einer
| Rechtsberatung liegen. Viel ist darüber geschrieben worden, daß solche Barrieren
meta | Mobilisierung von Recht 49
blank |
text | desto besser zu überwinden sind, je höher die Schulbildung ist, je mehr Kontakt zum
| Recht und auch zu Rechtsanwälten besteht und daß, da das Angebot von RechtsberaÂ
- | tung und die Erfordernisse des formalen Rechtsverkehrs auf die Fähigkeiten der MitÂ
- | telschicht eingerichtet ist, solche Barrieren sich für untere Sozialschichten diskriminieÂ
- | rend auswirken.
- | Diese Theorien des .Zugangs zum Recht4 betrachten die Wechselwirkungen des AngeÂ
- | bots rechtlicher Instanzen und der Dispositionen und Fähigkeiten von RechtsuchenÂ
- | den, von einem solchen Angebot Gebrauch zu machen. Sie sprechen von .Barrieren4
- | des Zugangs zum Recht, die in der Sprache der Juristen, in Formvorschriften und VerÂ
- | fahrensvoraussetzungen liegen. Sie wenden die gleichen Kriterien an Institutionen der
- | der Rechtsberatung an, etwa wenn sie feststellen, daß Rechtsanwälte sich in der Form
- | ihres Beratungsangebots in erster Linie an obere und mittlere Sozialschichten wenden.
- | Vom Juristen wird dabei in erster Linie die .Kostenbarriere4 gesehen, die eine Partei
- | davon abhalten kann, sich an einen Rechtsanwalt zu wenden19. Jedoch heben alle
- | Versuche, den Zugang zu Gericht durch Kostensubvention zu erleichtern, nicht die
- | sozialen Barrieren auf. Dies zeigen schon die Erfahrungen mit dem .Armenrecht4 (mit
- | dem für Einkommensschwache die Prozeßkosten subventioniert werden), daß solche
- | Programme in erster Linie in Anspruch genommen werden, wenn Rechtszwang oder
- | Ämter als »Parteien hinter der Partei4 die Mobilisierung von Instanzen unumgänglich
- | gemacht haben: so dient das Armenrecht in erster Linie der Prozeßkostenerstattung
- | von Ehescheidungen und von Unterhaltungsprozessen, wo Prozeß und ArmenrechtsÂ
- | verfahren häufig von dem Sozialamt für die Klägerin betrieben werden20.
- | Bei Rechtskonflikten, die in fortbestehende Sozialbeziehungen eingreifen, kann man
- | annehmen, daß ein Kalkül der sozialen Kosten-Nutzen-Relation wichtiger ist als die
- | finanzielle Aufwendung und der Streitwert, um den es im Prozeß geht. Man kann sie
- | verdeutlichen an der Frage, wieweit eine Rechtsschutzversicherung21 die ProzeßmotiÂ
- | vation beeinflußt: sie spielt bei Konflikten, die aus fortbestehenden Sozialbeziehungen
- | resultieren, erst sehr spät eine Rolle. Erst wenn der Konflikt soweit gediehen ist, daß
- | die sozialen Kosten des Rechtswegs in Kauf genommen werden (das heißt auf vielen
- | Rechtsgebieten, wenn der Abbruch der Sozialbeziehung riskiert wird), kann ein rein
- | finanzielles Kosten-Nutzen-Kalkül einsetzen: lohnt sich ein Rechtsanwalt und ein
- | Gerichtsprozeß angesichts des Streitwerts und der Erfolgsaussicht eines Prozesses?
- | Auch hier mag das Kalkül nicht allein in Geldwährung vollzogen werden, sondern von
+ | (text omitted for legal reasons)
| affektiven Momenten überlagert sein (,Dem zeige ich es, gleich, was es koste4), jedoch
| sollte man hier bei Unterstellung eines rationalen Kalküls erwarten, daß die Fortnahme
blank |
@@ -786,30 +265,7 @@ meta | 50 Erhard Blankenburg
blank |
text | des finanziellen Kostenrisikos durch die Rechtsschutzversicherung die ProzeßwahrÂ
| scheinlichkeit erhöht.
- | Tatsächlich zeigen Befragungen, daß Rechtsschutzversicherte häufiger Rechtsanwälte
- | und Gerichte in Anspruch nehmen. Jedoch läßt sich eine solche Korrelation nicht
- | alleine als Auswirkung der Versicherung auf das Verhalten interpretieren, vielmehr
- | muß man zugleich auch Indikatoren für die umgekehrte Kausalrichtung anführen, nach
- | der sich Rechtsschutzversicherte überwiegend aus denjenigen rekrutieren, die ohnedies
- | am ehesten Kenntnisse über und Kontakt zu Recht und juristischen Institutionen
- | haben. Einen Anhaltspunkt für die ,Rekrutierungsthese4 bieten die Daten darüber, daß
- | Rechtsschutzversicherte auch häufiger beruflich bei Gericht zu tun haben, besonders
- | deutlich allerdings, daß sie häufiger beim Rechtsanwalt waren. In diesen Rahmen
- | gehört auch, daß sie ebenso häufiger von anderer Seite verklagt worden sind, wie sie
- | häufiger selbst vor Gericht gehen. Rechtsschutzversicherte haben passiv wie aktiv mehr
- | Kontakte zum Recht, ohne daß dabei die selbsttätige Mobilisierung überproportional
- | heraus ragen würde.
- | Das Abschließen einer Rechtsschutzversicherung steht also im Kontext mit insgesamt
- | häufigerem Rechtskontakt. Auf der einen Seite reift der Entschluß hierzu, nachdem
- | Erfahrungen mit Rechtsanwalt und Gerichten gemacht wurden, zugleich aber erhöht
- | eine solche Versicherung die Wahrscheinlichkeit weiterer Mobilisierung von RechtsÂ
- | anwälten und Gerichten.
- | Rechtsschutzversicherungen allerdings werden nur selektiv, in wenigen LebensbeÂ
- | reichen in Anspruch genommen. Zwei Drittel aller Fälle, in denen RechtsschutzverÂ
- | sicherungen in Anspruch genommen werden, stehen im Zusammenhang mit dem AutoÂ
- | besitz, wobei etwa 40 % auf die Gegenwehr gegen Ordnungsstrafen und strafrechtliche
- | Verfolgung im Zusammenhang mit dem Verkehrsverhalten entfallen, 25 % auf zivilÂ
- | rechtliche Streitigkeiten nach einem Verkehrsunfall. Die Ãœbernahme des Kostenrisikos
+ | (text omitted for legal reasons)
| durch eine Versicherung erhöht also in erster Linie im Bereich der anonymen SozialÂ
| beziehungen die Wahrscheinlichkeit der Mobilisierung von Recht. In anderen Rollen-
blank |
@@ -824,44 +280,7 @@ meta | Mobilisierung von Recht 51
blank |
text | bereichen etwa als Verbraucher, als Mieter oder als Arbeitnehmer beobachten wir bei
| Rechtsschutzversicherten zwar auch eine höhere Inanspruchnahme von RechtsanwälÂ
- | ten und Gerichten, zugleich jedoch nehmen die Versicherten auch alternative Formen
- | der Beratung erhöht in Anspruch. Sie sind also insgesamt aktiver; hierunter fällt, daß
- | sie auch eher eine Rechtsschutzversicherung abschließen; das damit entfallende KoÂ
- | stenrisiko hält sie jedoch nicht davon ab, andere Konfliktlösungsmöglichkeiten zu verÂ
- | suchen, bevor sie zum Rechtsanwalt gehen (oder auch anstatt zum Rechtsanwalt zu
- | gehen).
- | Die Abnahme des Kostenrisikos ist also nur ein Teil der Kompensation von ZugangsÂ
- | barrieren. Sie wirkt nur dort, wo die finanziellen Kosten ausschlaggebend und keine
- | sozialen Kosten der Belastung einer Beziehung in Rechnung gestellt werden müssen.
- | Sie hebt auch die Barriere nicht auf, daß Betroffene nicht die Fähigkeit haben, ein
- | Rechtsproblem als solches zu erkennen oder einen Rechtsanwalt zu finden. Daher ist
- | auch bei den Rechtsschutzversicherungen nicht nur die finanzielle Risikoübernahme
- | für die Zugangsverbesserung zum Recht maßgeblich, sondern auch die Auskunftshilfe
- | zum Verweis an einen bestimmten Rechtsanwalt. Unsere Befragung hat gezeigt, daß
- | je nach Rollenbereich unterschiedliche und insgesamt eine Vielzahl von vermittelnden
- | Institutionen aufgesucht werden, die in unterschiedlichem Maß an Rechtsanwälte oder
- | auch direkt an Gerichte verweisen. Man kann solche Differenzierung zusätzlich auch
- | sozialspezifisch vornehmen: für die Kompensation von Zugangsbarrieren ist entscheiÂ
- | dend die Form, in der Rcchtsberatung angeboten wird. Dort wo es Programme für die
- | Subvention außergerichtlicher Rechtsberatung gibt (wie in England, Kanada, den USA,
- | Schweden und den Niederlanden), haben sich neben den traditionellen AnwaltskanzÂ
- | leien sehr schnell neue Formen von Rechtsberatung entwickelt, die sich auf die RechtsÂ
- | probleme sozial Schwacher spezialisiert haben. Dabei entwickeln sie Strategien, nicht
- | nur das rechtliche Interesse in einem Einzelfall zu vertreten, sondern die Probleme von
- | Mieter- oder Arbeitnehmergruppen, oder auch die sozialen Spannungen eines StadtÂ
- | viertels zu thematisieren. Die Mobilisierung rechtlicher Instanzen bildet in solchen
- | Gruppen häufig nur einen Teil der Strategie, die durch Aktivitäten in einer politischen
- | Arena ergänzt wird22.
- | Rechtshilfeeinrichtungen, die sich gezielt der Interessen bestimmter sozialer Gruppen
- | annehmen, haben selbst in Deutschland eine Tradition: so etwa haben die GewerkÂ
- | schaften die Rechtsberatung von Mitgliedern in einzelnen Konflikten mit der DurchÂ
- | setzung kollektiver Arbeitnehmerinteressen verknüpft, ebenso haben Mietervereine
- | oder Konsumentenschutz-Organisationen sich auf die Vertretung der Seite sozial
- | Schwächerer in einer bestimmten Interessenkonstellation spezialisiert, und vertreten
- | diese sowohl durch individuelle Beratung und Prozeßvertretung als auch auf der poliÂ
- | tischen Ebene von publizistischer und lobbyistischer Aktivität23. Diese Kombinationen
- | von individueller Rechtsdurchsetzung mit politischen Strategien zeigen den fließenden
- | Übergang der Mobilisierung von rechtlichen Instanzen zur Veränderung von geltendem
+ | (text omitted for legal reasons)
| Recht: dort wo bestehende Rechtsansprüche bislang überwiegend im Dunkelfeld der
| Nicht-Inanspruchnahme verblieben sind, entstehen mit zunehmender Mobilisierung
blank |
@@ -872,44 +291,7 @@ blank |
|
text | für die Rechtsdogmatik neuartige Fragestellungen, die sowohl Rechtsprechung als
| auch Rechtsetzung in Bewegung setzen können. Aus diesem Grund kann man erwarÂ
- | ten, daß mit Veränderungen der Infrastruktur von Zugangsinstitutionen zum Recht
- | dieses auch im materiellen Inhalt unter Veränderungsdruck gerät.
- | Zugleich wird damit der Rechtfertigungscharakter einer Theorie24 widerlegt, die das
- | Inanspruchnehmen der Gerichte überwiegend durch obere Sozialschichten auf eine
- | soziale Verteilung von rechtlich relevanten Problemen zurückführt. Nach dieser
- | Theorie ist die Verteidigung von Eigentum und seine Verwaltung dafür verantwortlich,
- | daß sich obere und mittlere Sozialschichten häufiger an Rechtsanwälte und Gerichte
- | wenden. Sie erklärt damit die faktische Sozialverteilung der Mobilisierung von Recht
- | und läßt außer acht das Dunkelfeld der potentiellen, aber nicht mobilisierten RechtsÂ
- | probleme. Soweit deren Mobilisierung von dem Angebot an Rechtsberatung und -VerÂ
- | tretung abhängt, spiegelt die Schichtverteilung vor Gericht eher die soziale Selektivität
- | der Infrastruktur dieser vermittelnden Institutionen wider als die Schichtverteilung von
- | relevanten Problemen.
-blank |
- |
-text | 2.2.3 Hartnäckigkeit der Parteien und Erfolgschancen vor Gericht
-blank |
-text | Nach einem rationalen Verhaltensmodell wäre der Gang zum Gericht nur dort nötig,
- | wo Rechtsfragen tatsächlich ungewiß bleiben, mithin unterschiedliche juristische
- | Einschätzungen möglich sind. Dort wo die Rechtslage unumstritten ist, müßten beide
- | Seiten den Ausgang eines Prozesses antizipieren können und sie könnten sich damit die
- | Kosten von Verfahren und Rechtsvertretung sparen. In der Regel sind solche EinschätÂ
- | zungen der Gegenstand des ersten Gesprächs in der Beratung mit einem Anwalt:
- | welche Erfolgsaussichten hat ein Anspruch vor Gericht? Welcher finanzielle und zeitÂ
- | liche Aufwand wird nötig sein? Wenn man davon ausgeht, daß beide Seiten ein solches
- | Kalkül aufstellen, dann müßte im Bereich der sicheren Erwartungen ein Rechtsstreit
- | vermeidbar sein: nach Abwägung der Chancen müßte eine Seite aufgeben, sobald sie
- | gesehen hat, daß die andere es tatsächlich auf einen Rechtsstreit ankommen läßt.
- | Wie häufig dies der Fall ist, kann man an der Beratungstätigkeit von Anwälten erseÂ
- | hen, bei denen es nicht zum forensischen Streit kommt, und man kann es zum Teil
- | auch an den Erledigungen bei Gericht durch Zurückziehen der Klage, VersäumnisÂ
- | oder Anerkenntnisurteil sehen. Oft ist eine sichere Voraussage möglich, wenn ein ProÂ
- | zeß eine Weile geführt ist, bis beide Parteien ihre Argumentation und ihr BeweismaÂ
- | terial vorgelegt haben-, und dies macht dann möglich, den Ausgang des Rechtsstreits
- | durch vorzeitige Erledigung oder Vergleich vorwegzunehmen. Eine solche Theorie läßt
- | jedoch außer acht, daß es manchen Parteien nur darauf ankommt, Zeit zu gewinnen
- | (etwa um einen Gläubiger eine Weile hinzuhalten); oder aber daß eine Seite auf ihre
- | Ãœberlegenheit im Umgang mit rechtlichen Verfahren baut, und somit trotz juristisch
+ | (text omitted for legal reasons)
| schwacher Position einen Prozeßerfolg zu erreichen hofft. Die wenigen empirischen
| Arbeiten zum Prozeßverhalten, die es bislang gibt, zeigen die Ãœberlegenheit von ParÂ
blank |
@@ -920,40 +302,7 @@ blank |
text | teien, die häufig vor Gericht stehen und die damit ihre Verfahrensmöglichkeiten fakÂ
| tisch geschickter einsetzen und ihre Gewinnchancen besser kalkulieren können25.
| Je größer die Ungleichheit dieser Kompetenz zwischen den Parteien, desto wahrscheinÂ
- | licher ist die Mobilisierung von rechtlichen Instanzen aus einem Kalkül taktischen VorÂ
- | teils. Je mehr die Kompetenz für ein solches Kalkül gleich verteilt ist, desto wahrÂ
- | scheinlicher ist die Antizipation des Ausgangs und damit auch das Vermeiden eines
- | Rechtsstreits.
- | Gerichtsstatistiken zeigen, daß Meideverhalten sogar im Prozeß weitverbreitet ist. Mehr
- | als die Hälfte aller Zivilprozesse enden damit, daß eine der Parteien aufgibt, entweder
- | weil sie gar nicht erst vor Gericht erscheint, oder aber den Anspruch der anderen Seite
- | anerkennt. Weitgehend verhandeln die Parteien und ihre Rechtsanwälte gleichzeitig
- | außergerichtlich. Zuweilen wird sogar eine Klage nur erhoben, um solche AuseinanderÂ
- | setzungen mit einer ausdrücklichen Drohung eines Rechtsstreits zu versehen. Das GeÂ
- | richt erfährt hiervon nur indirekt, etwa wenn die Parteien nicht mehr zum angesetzten
- | Termin erscheinen, wenn der Kläger der Aufforderung zu einem Kostenvorschuß nicht
- | nachkommt; oder aber ausdrücklich: wenn die Beklagtenseite den Anspruch anerkennt
- | oder die Klägerseite verzichtet. Die Häufigkeit solcher vorzeitigen Erledigungen ist
- | wiederum unterschiedlich je nach Rechtsbereich. Sie verweist zurück auf die jeweiligen
- | Ausgangskonstellationen, unter denen Recht mobilisiert worden ist. Deshalb kann man
- | die Häufigkeiten, mit denen vor Gericht zwischen den Parteien ein Vergleich geschlosÂ
- | sen wird, oder aber in denen hartnäckig bis zum streitigen Urteil, und möglicherweise
- | sogar in die Berufung gestritten wird, nur getrennt nach Streitgegenständen analysieÂ
- | ren.
- | Beim Amtsgericht überwiegen insgesamt die Prozesse, die vorzeitig erledigt werden —
- | sei dies, weil der Beklagte nicht erscheint, und deshalb ein Versäumnisurteil gegen
- | ihn ergeht; sei es, weil er die Forderung des Klägers anerkennt, oder auch schon begliÂ
- | chen hat, weswegen die Klage zurückgenommen oder der Prozeßkostenvorschuß schon
- | gar nicht erst bezahlt wird. Man kann dahinter ein rationales Kalkül vermuten, entweÂ
- | der weil es dem Beklagten um einen Zeitgewinn geht (typisch ist dies bei RäumungsÂ
- | klagen vor dem Mietgericht der Fall, aber auch bei Zahlungsforderungen); oder auch
- | weil der Beklagte testen will, ob die andere Seite tatsächlich bis vor Gericht gehen und
- | damit auch den damit fälligen Kostenvorschuß bezahlen will. In der Minderheit der
- | vorzeitigen Erledigungen vor dem Amtsgericht (und auch nur bei einem Teil der »KlageÂ
- | rücknahmen*) verzichtet der Kläger tatsächlich auf seinen Anspruch: Bender/Schu-
- | macher kommen bei einer Einschätzung des außergerichtlichen Erfolgs, der sich hinter
- | der vorzeitigen Erledigung eines Prozesses verbirgt, darauf, daß in 4 von 5 (der für sie
- | erkennbaren) Fälle der Beklagte die Forderung des Klägers erfüllt, in 1 von 5 Fällen
+ | (text omitted for legal reasons)
| hat der Kläger die Forderung aufgegeben26.
| Hinter den vorzeitigen Erledigungen verbergen sich also Aushandlungsprozesse, in
| denen die Tatsache der gerichtlichen Klage ein Signal der Klägerpartei bedeutet, daß
@@ -976,25 +325,7 @@ blank |
|
text | sie auch vor einer Mobilisierung der Gerichte nicht zurückschreckt. Allein diese DroÂ
| hung genügt häufig, um den Konflikt beizulegen. Auffällig ist, daß solche Erledigungen
- | bei Unterhaltsprozessen, nach einem Verkehrsunfall und bei Forderungen im MietverÂ
- | hältnis selten sind: dies sind die Prozeßarten vor dem Amtsgericht, die außergewöhnlich
- | häufig (zu mehr als 40 %) bis zum streitigen Urteil durchgefochten werden. Bei VerÂ
- | kehrsunfällen entspricht dies unserer Theorie, nach der die Wahrscheinlichkeit der
- | Verrechtlichung (hier auch innerhalb des Prozesses) mit der Fremdheit in der SozialÂ
- | beziehung steigt: bei der Schadensregulierung nach Verkehrsunfällen treten die ParÂ
- | teien selbst selten auf, besonders häufig sind sie durch Rechtsanwälte auf beiden Seiten
- | (fast immer auf Seiten des Klägers) vertreten, und in der Regel steht hinter den Parteien
- | Mobilisierung von Recht 55
-blank |
- |
-text | jeweils (oft hinter der Klägerpartei, fast immer hinter dem Beklagten) eine HaftpflichtÂ
- | versicherung, die für Schadensersatzansprüche aufkommen muß. Daß hier eine besonÂ
- | dere Hartnäckigkeit bis zum streitigen Urteil vorliegt, und nicht die Natur des StreitÂ
- | gegenstandes vorzeitige Erledigungen verhindert, geht daraus hervor, daß im streitigen
- | Urteil (siehe Tabelle 5) bei Verkehrsunfällen ungewöhnlich häufig beiden Seiten ein
- | Teil des Erfolges zugesprochen wird (und nicht, wie sonst üblich, entweder die eine
- | oder die andere Seite überwiegend gewinnt27). Bei Unterhaltsprozessen dagegen
- | spricht die Erfolgsverteilung eindeutig für den Kläger (siehe Tabelle 5), die geringe
+ | (text omitted for legal reasons)
| Vergleichshäufigkeit ist hier (genau umgekehrt zum Verkehrsprozeß) eine Folge der
| eindeutigen Rechtsposition der Kläger(innen). Bei Mietforderungen läßt sich aus der
blank |
@@ -1041,43 +372,7 @@ meta | 56 Erhard Blankenburg
blank |
text | Literatur keine Erklärung für die Hartnäckigkeit der Parteien bis zum streitigen Urteil
| belegen: die Vermutung liegt nahe, daß ähnlich wie bei Arbeitsgerichtsprozessen aus
- | großen Unternehmungen der Mobilisierung von Gerichten ein langer Konfliktprozeß
- | vorausgegangen ist, so daß vor Gericht nur die besonders hartnäckigen Fälle erscheiÂ
- | nen. Reifner berichtet von Großvermietern, die trotz fehlender Erfolgsaussichten bis
- | zum streitigen Urteil prozessieren, weil sie sich allein von der Belästigung der Mieter
- | durch Gerichtsprozesse ein Nachgeben oder die Räumung versprechen (die rechtlich
- | nicht durchsetzbar wäre)28.
- | Im Vergleich zu allen Prozessen vor dem Zivilgericht ist das Arbeitsgericht besonders
- | vergleichsfreudig. Der Prozeßrechtler wird sogleich auf die im Arbeitsgerichtsverfahren
- | obligatorische Güteverhandlung vor Eintreten in das streitige Verfahren verweisen, in
- | der viele der ansonsten als »vorzeitige Erledigung* abgeschlossenen Fälle ausdrücklich
- | als ,gütliche Einigung* registriert werden. Wichtiger noch ist über das Prozeßrecht
- | hinaus das Vergleichsbemühen der Arbeitsrichter auch im streitigen Verfahren stärker,
- | so daß auch nach der Güteverhandlung vor den Arbeitsgerichten mehr Vergleiche
- | geschlossen als streitige Urteile gesprochen werden. Besonders zeigt sich dies bei den
- | Klagen gegen eine Kündigung, die überwiegend damit enden, daß das ArbeitsverhältÂ
- | nis selbst zwar aufgelöst wird, die Bedingungen hierfür aber, dabei vor allem die
- | finanzielle Abfindung, vor Gericht von dem klagenden Arbeitnehmer verbessert werÂ
- | den29 .
- | Ähnlich wie bei Kündigungsklagen vor dem Arbeitsgericht geht es auch bei ScheidungsÂ
- | klagen vor dem Familiengericht überwiegend nicht mehr um die Aufrechterhaltung der
- | Sozialbeziehung. Ausgenommen hiervon sind nur die 19 % der Scheidungsklagen,
- | die zurückgenommen werden — hier blieb es bei der Drohung. Nach altem Recht (vor
- | 1977) wurden weitere 10 % von den Gerichten als .erledigt* weggelegt, weil die Kläger
- | das Verfahren nicht betrieben haben, die beklagte Partei nicht erreichbar war, o. ä.
- | (Ein Teil dieser Prozesse führt mit Zeitverzögerung doch zu einem Scheidungsurteil,
- | ein Teil wird nicht wieder aufgenommen; Zahlen hierüber liegen nicht vor.) Nach
- | neuem Recht ist die Zahl der ,Wartenden* gestiegen — teils wegen der RechtsunsicherÂ
- | heit unmittelbar nach Einführung (und damit als Übergangserscheinung), teils wegen
- | des Zeitverzugs bei den Auskünften für einen Versorgungsausgleich, teils aus materiellÂ
- | rechtlichen Gründen, um Fristen für eine nichteinverständliche Ehescheidung abzuwarÂ
- | ten. Von diesen Verzögerungsgründen abgesehen, bleibt jedoch für den Rest aller
- | Scheidungsklagen, daß sie fast immer (mit Ausnahme von je 1 %) zu der eingeklagten
- | Scheidung führen. Mehr als die Hälfte aller Scheidungsurteile wurde einverständlich
- | von beiden Parteien erreicht, und hinter dem Urteil verbergen sich durchschnittlich
- | 1,36 Teilvergleiche über Regelungen in Folgesachen der Scheidung usw.). Auch nach
- | neuem Recht ist in der überwiegenden Zahl der Scheidungsprozesse der tatsächliche
- | Aushandlungsprozeß außerhalb des Verfahrens erfolgt. Das Gericht wird bei mehr als
+ | (text omitted for legal reasons)
| der Hälfte der Scheidungsfälle lediglich in seiner notariellen Funktion bemüht, um die
| zwischen den Parteien erreichte Konvention mit Rechtskraft zu versehen.
blank |
@@ -1088,40 +383,7 @@ meta | Mobilisierung von Recht 57
blank |
text | Ebenso wie den Selektionsprozeß vor der Bemühung von Gerichten kann man auch
| das Verfahren selbst als einen Filter darstellen, der eine Vielzahl von BeilegungsmögÂ
- | lichkeiten auf geringerer Stufe der Verrechtlichung vorsieht30. Ãœberwiegend setzt sich
- | dabei bei den meisten Prozeßgegenständen der Kläger durch, und selbst beim VerÂ
- | gleich, der per definitionem ein Nachgeben beider Seiten einschließt, gewinnt der KläÂ
- | ger im Durchschnitt doch mehr als der Beklagte. Am geringsten sind die ErfolgsausÂ
- | sichten des Klägers, wenn der Prozeß bis zum streitigen Urteil geht. Auch hier allerÂ
- | dings müssen wir nach Prozeßgegenständen unterscheiden: Räumungsklagen und KlaÂ
- | gen auf Unterhalt gewinnt auch im Urteil noch überwiegend der Kläger, bei Prozessen
- | nach Verkehrsunfällen jedoch der Beklagte häufiger als der Kläger.
- | Im Durchschnitt haben Kläger eine etwas bessere Erfolgsquote als Beklagte. Plausibel
- | wäre die Erklärung, daß sie ihre Aussichten besser antizipieren oder daß sie seltener das
- | Risiko eines unsicheren Prozeßausgangs cingehen als Beklagte. Auch zeigen die Daten
- | vieler Gerichtszweige, daß auf der Klägerseite eher Organisationen, auf der BeklagtenÂ
- | seite eher Private stehen. Letztlich (und quantitativ am entscheidendsten) kommt hinÂ
- | zu, daß ein Teil aller Klagen bei völlig sicherem Ausgang in erster Linie um des VollÂ
- | streckungstitels willen angestrengt wird. Aus allen diesen Gründen zusammen können
- | wir als brauchbare heuristische Regel eine durchschnittliche Erfolgsquote der Kläger
- | von etwa zwei Dritteln erwarten — weicht bei einem Prozeßgegenstand, bei einem Viel-
- | fachprozessierer oder bei einem Anwalt der Durchschnitt langfristig von dieser FaustÂ
- | regel ab, dann sollte man nach einer Erklärung suchen.
- | In der Regel ist der wichtigste Erklärungsgrund in der Zusammensetzung von ProzeßÂ
- | gegenständen zu finden. Eine — hier nur sehr verkürzte — Aufzählung von gegenÂ
- | standsspezifischen Kontingenzen sei anhand unserer Daten versucht:
- | Vor dem Amtsgericht liegt die durchschnittliche Erfolgsquote der Kläger bei zwei
- | Dritteln, im streitigen Urteil sinkt sie unter die Hälfte31. Allerdings setzt sich ein solÂ
- | cher Durchschnitt aus sehr unterschiedlichen Werten bei den verschiedenen ProzeßgeÂ
- | genständen zusammen, und sie unterscheidet sich zudem noch je nach ParteikonstellaÂ
- | tion. Verschiedene Untersuchungen haben gezeigt, daß Organisationen, die vielfach
- | prozessieren, größere Erfolgschancen haben32, — teils weil diese ihre Erfolgschancen
- | besser voraussehen und damit die Mobilisierung der Gerichte gezielter einsetzen könÂ
- | nen, teils weil sie praktische Vorteile besser nutzen können.
- | Wesentlich schlechter sind die Erfolgsaussichten der Kläger im Prozeß nach VerkehrsÂ
- | unfällen: Wenn hier nur 19 % einen vollen Erfolg im streitigen Urteil erringen, so liegt
- | das teilweise daran, daß auch im Richterspruch Schuld und Schaden bei VerkehrsunÂ
- | fällen häufig aufgeteilt wird, jedoch gewinnen hier (als einziger Prozeßart) die BeklagÂ
+ | (text omitted for legal reasons)
| ten sowohl im streitigen Urteil als auch insgesamt ein wenig häufiger als die Kläger.
| Wenn man nach einem Streitgegenstand sucht, bei dem das Gerichtsverfahren einem
blank |
@@ -1137,35 +399,7 @@ text | Lotteriespiel gleicht, dann kommt die Auseinandersetzung nach ei
| fall diesem Modell am nächsten.
| Unterhaltsprozesse und Räumungsklagen dagegen weisen sowohl bei den vorzeitigen
| Erledigungen wie im streitigen Urteil höhere Klägererfolge auf. Hier hat der GerichtsÂ
- | prozeß in erster Linie die Funktion, bei klarer Rechtsposition und Beweislage dem
- | Kläger einen Titel zur Durchsetzung mit Rechtszwang zu verschaffen. Dabei kann man
- | eine interessante gegenläufige Korrelation bei der Auflösung von Mietverhältnissen im
- | Vergleich zu Arbeitsverhältnissen beobachten: Räumungsklagen eines Vermieters werÂ
- | den nicht nur häufig schon vorzeitig für den Kläger erfolgreich beendet, sie führen
- | auch im streitigen Urteil außergewöhnlich häufig dazu, daß der Kläger sich durchsetzt
- | — unter anderem ein Resultat dessen, daß der Beklagte möglicherweise nur an dem
- | Zeitgewinn während des Prozesses interessiert ist. Die übrigen Prozesse um MietstreiÂ
- | tigkeiten geben dem Kläger weit weniger Chancen, sie entsprechen etwa denjenigen
- | von Prozessen zwischen natürlichen Personen, wie sie nach einem Kaufvertrag entsteÂ
- | hen. Beim Arbeitsgericht ist die Klage des Arbeitnehmers gegen eine Kündigung dageÂ
- | gen sehr viel weniger erfolgreich als andere Prozesse (die in der Regel auch vom ArbeitÂ
- | nehmer betrieben werden). In Kündigungsklagen kann der Arbeitnehmer zwar häufig
- | Zugeständnisse des Arbeitgebers durchsetzen, seltener jedoch die Unwirksamkeit der
- | Kündigung erreichen und noch seltener die Wiedereinstellung auch faktisch durchsetÂ
- | zen. Die Erfolgschancen dieser beiden Prozeßarten entsprechen der Funktion des GeÂ
- | richts, den Abbruch von Sozialbeziehungen zu regeln, nicht aber deren AufrechterhalÂ
- | tung erreichen zu können.- Da im Mietprozeß auf Räumung, im Arbeitsprozeß gegen
- | eine Kündigung geklagt wird, sind die Erfolgschancen umgekehrt proportional verÂ
- | teilt. Hinzu kommt, daß im Mietprozeß auf der Klägerseite, im Arbeitsprozeß auf der
- | Seite des Beklagten eher die sozial stärkere Seite vertreten ist (es handelt sich hier um
- | eine größere Organisation, diese sind nicht nur in einem Vertragsverhältnis, der einÂ
- | zelne Vertrag ist daher auch nicht in dem Maße existenziell wichtig)33. Im ArbeitsÂ
- | gerichtsprozeß muß der sozial Schwächere sich gegen die Auflösung der Beziehung
- | nachträglich rechtlich zur Wehr setzen, im Mietprozeß muß der sozial Stärkere die
- | Auflösung mit Hilfe des Rechts erwirken. Die Mobilisierungslast schützt also das MietÂ
- | verhältnis mehr als das Arbeitsverhältnis, bei den (ausgewählten) Fällen, bei denen es
- | bis zum gerichtlichen Urteil kommt, wird dem Vermieter (mit einiger ZeitverzögeÂ
- | rung) danach meist das Recht der Kündigung zugesprochen. Die Klage demjenigen
+ | (text omitted for legal reasons)
| zuzumuten, der die Sozialbeziehung auflösen will, schützt zwar prinzipiell die SozialÂ
| beziehung, hebt jedoch nicht die Möglichkeit des sozial Stärkeren auf, eine solche AufÂ
| lösung mit Hilfe des Rechts durchzusetzen.
@@ -1182,44 +416,7 @@ blank |
text | ten, vor allem die prozeßerfahrenen und die Rechtsanwälte antizipieren ihre ErfolgsÂ
| aussichten und sie können entsprechend ihrer Einschätzung der Rechtslage und ihrer
| Erfahrung mit Verfahrensabläufen einschätzen, ob sich eine Klage lohnt oder nicht.
- | Wenn die Erfolgswahrscheinlichkeit als antizipierbar anzusehen ist, dann muß die
- | Mobilisierung der Gerichte unterschiedliche Funktion haben: wo der Kläger fast immer
- | erfolgreich ist, geht es offensichtlich nicht mehr um eine im Ergebnis offene AusÂ
- | einandersetzung, sondern um die Beschaffung von Rechtskraft und die anschließende
- | Vollstreckung eines Anspruchs (im folgenden Rechtsdurchsetzung genannt). Nur wenn
- | die Erfolgswahrscheinlichkeit des Beklagten bei einem Streitgegenstand sich der des
- | Klägers annähert, so kann der Richter in seiner Funktion als Entscheider, aber auch
- | als Vermittler auftreten. Wie weit er dabei aber die vermittelnde oder eher seine entÂ
- | scheidende Funktion herausstellt, hängt nicht nur vom Verhandlungsstil eines RichÂ
- | ters ab, sondern vorab von der Konstellation, unter der das Gericht mobilisiert wurde:
- | kennen sich die Parteien persönlich, sind sie beide an baldiger Entscheidung interÂ
- | essiert, dann geht es ihnen (auch) um eine Konfliktbeendigung, folglich gibt es ein
- | gemeinsames Interesse, auf dem Vergleichsbemühungen aufbauen können; ist die BeÂ
- | ziehung eher anonym und kommt es keiner Partei auf den Zeitpunkt der Entscheidung
- | an, so können sie die Unsicherheit in Kauf nehmen, die der Streit bis zur rechtlichen
- | Entscheidung, und möglicherweise in eine weitere Instanz mit sich bringt. Meist geht
- | Nichtvoraussehbarkeit auf eine schwierige Beweislage zurück. Wenn dessen ungeachtet
- | prozessiert wird, so nur in Konstellationen, wo auf der Klägerseite Parteien stehen, die
- | die Kosten eines Lotteriespiels nicht fürchten. Das Letztere ist am ehesten bei ProzesÂ
- | sen nach Verkehrsunfällen der Fall, bei denen wir wissen, daß der Anteil von RechtsÂ
- | schutzversicherten besonders hoch ist.
- | Die Funktion der Rechtsdurchsetzung, das heißt Fälle mit vorhersehbarem Ausgang
- | und guten Erfolgschancen, findet man bei Unterhaltsforderungen, bei Räumungsklagen
- | oder auch, wenn Firmen Schulden eintreiben: bei den letzten beiden setzt sich der KläÂ
- | ger zu zwei Dritteln schon ohne streitige Verhandlung durch, bei allen dreien zielt er
- | auf einen vollstreckbaren Titel. Geringe Vergleichsquoten zeigen hier an, daß es über
- | den Konfliktausgang wenig zu verhandeln gibt, daß aber die Beklagtenpartei durch ein
- | rechtskräftiges Urteil gezwungen werden muß, ihrer Verpflichtung nachzukommen.
- | Ähnlich geht es bei Scheidungsprozessen um die Rechtskraft des gerichtlichen Urteils,
- | wobei hier allerdings hinter dem Gerichtsprozeß Aushandlungsprozesse und VerÂ
- | gleiche stattfinden werden, denen vom Gericht lediglich in quasi-notarieller FunkÂ
- | tion Rechtskraft verliehen wird. Auch hier kommt es auf das Urteil des Richters an,
- | im Gegensatz zu dem Verfahren als Lotterie jedoch wird der Ausgang von den ParÂ
- | teien meist vorher einverständlich geregelt, wobei der Richter sie auf ihre Rechte hinÂ
- | weisen, im übrigen aber nur die Vereinbarung bestätigen kann. Wie weit der Richter
- | sich in den Prozeß der Aushandlung einschalten kann, hängt wiederum von der soziaÂ
- | len Nähe der Beziehung zwischen den streitenden Parteien ab: Bei der Auflösung
- | einer Familie vor Dritten in der Gerichtsverhandlung wird eine Streitaustragung eher
+ | (text omitted for legal reasons)
| nur fingiert, da das Verfahren hier in intime Erfahrungsbereiche hineinreicht; vor dem
| Arbeitsgericht dagegen kommen Sozialbeziehungen zur Sprache, die leichter vor DritÂ
| ten ausgetragen und öffentlich behandelt werden können. Hier hat daher typisch der
@@ -1246,24 +443,7 @@ text | Allen vier Funktionen kann man bestimmte Streitgegenstände typo
| jedoch können sie alle grundsätzlich in jedem Gerichtsverfahren auftreten. BeobachÂ
| tungen von Verfahrensabläufen zeigen34, daß Richter in ihrem Roll en verhalten typisch
| zwischen diesen Funktionen hin- und herwechseln, wobei sie einmal die Unsicherheit
- | einer Entscheidung als Druckmittel für Vergleiche ausnützen können, ein andermal
- | die Erkenntnisse aus Vergleichsbemühungen in das Urteil einfließen lassen.
- | Die grundlegenden Funktionen der Gerichte können also in jedem Prozeß auftreten.
- | Je nach Streitgegenstand jedoch überwiegt die eine oder andere Funktion. Hieraus
- | lassen sich sowohl die Wahrscheinlichkeiten der Mobilisierung von Recht und GerichÂ
- | ten als auch die Erfolgsaussichten von Klägern oder Beklagten erklären. Die Varianz
- | des Ausgangs von Prozessen ist also weitgehend schon erklärt, wenn man die KonfliktÂ
- | konstellationen zu Beginn analysiert hat. Wenn man diese »konstant* hält, kann man
- | von den Variablen der Verfahrensgestaltung selbst (also etwa dem Auftreten der
- | Parteien oder den Vorurteilen der Richter) nur noch eine residuale Varianz erwarten.
-blank |
- |
-text | 3. Antizipation von Verfahren und die Mobilisierung oder Nicht-Mobilisierung von
- | Recht
-blank |
-text | Das Interesse an der richterlichen Rechtsfortbildung hat die Jurisprudenz dazu verÂ
- | führt, an den Gerichten nur die streitigen Urteile und ihre Begründungen, und dabei in
- | erster Linie diejenigen der höchsten Instanz zur Kenntnis zu nehmen. Hier interessiert
+ | (text omitted for legal reasons)
| alleine der Richter als Entscheider. Auf diese Funktion bezieht sich auch die These der
| »Legitimation durch Verfahren', die in der Verstrickung der Parteien in eine verfahÂ
| rensmäßig geregelte Auseinandersetzung eine Chance der Akzeptanz von RechtsentÂ
@@ -1276,42 +456,7 @@ text | Scheidungen sieht35. Allerdings bezieht sich eine solche Theorie
| Teil der Fälle, die vor Gericht abgehandelt werden. Betrachtet man den GeschäftsanÂ
| fall vor allem der erstinstanzlichen Gerichte, dann ist der einseitige Gebrauch von
| Recht zur Durchsetzung von Ansprüchen gegen den Willen anderer die am häufigsten
- | auftretende Funktion. Gerichte werden hier in Anspruch genommen, weil sie ein
- | Mittel des legitimen physischen Zwangs darstellen, ohne daß eine streitige EntscheiÂ
- | dung herbeigeführt wird und häufig auch, ohne daß die Gegenseite in eine tatsächliche
- | Auseinandersetzung eintritt. Im Gegensatz hierzu steht die Funktion des Richters als
- | Vermittler, der die Möglichkeiten des Einverständnisses zwischen beiden Parteien ausÂ
- | lotet und hierzu durchaus außerrechtliche Gesichtspunkte einführen und Folgen einer
- | Entscheidung berücksichtigen kann.
- | Aber auch die Betrachtung aller derjenigen Fälle, die vor Gericht gelangen, zeigt nur
- | die Spitze des Eisbergs von rechtlich-relevantem Verhalten. Quantitativ weitaus bedeuÂ
- | tender sind diejenigen Konflikte, in denen keine der Parteien rechtliche Instanzen
- | mobilisiert. Das Vermeiden von Recht wird erleichtert, je größer das Vorfeld von InstiÂ
- | tutionen ist, die Konflikte verarbeiten können; je nach Lebensbereich kann dieses
- | selbst formal oder auch informell organisiert sein; je nach der Thematisierungsfähigkeit
- | für Recht in diesem Vorfeld kann es Verweisbeziehungen zur Inanspruchnahme von
- | Recht und Gericht aufweisen. Vergleicht man Konsumentenprobleme gegenüber WirtÂ
- | schaftsunternehmen mit denjenigen von Bürgern gegenüber Behörden, so wird deutÂ
- | lich, daß das Maß an rechtlicher Selbstfestlegung von Organisationen zugleich auch
- | bestimmt, in welchem Maße sich ihre Klienten der Rechtsform bedienen müssen. GeÂ
- | nerell gilt dabei, daß große Organisationen stärker zur Festlegung formaler Regeln tenÂ
- | dieren, kleine dagegen sich eher an informellen Regeln orientieren. Die ThematisieÂ
- | rungsschwelle von Recht ist damit höher gesetzt. Wird in einem Konflikt einmal Recht
- | thematisiert, gibt es oft wenig Möglichkeiten, die damit eingeleitete .Verrechtlichung4
- | rückgängig zu machen. Daher gilt als generelle Verhaltensregelmäßigkeit, daß schon die
- | Thematisierung von Recht dort wahrscheinlicher ist, wo Sozialbeziehungen unpersönÂ
- | licher und Fremdheit häufiger wird. Jedoch ist ,.Verrechtlichung“ nicht immer schon
- | »»Vergerichtli chung“. Es kann die Thematisierung von Recht auch zu einer geringeren
- | Inanspruchnahme von Gerichten führen; dadurch, daß formalisierte Äquivalente im
- | vorgerichtlichen Feld die Konfliktverarbeitung übernehmen.
- | Für die Bildung von Theorien über juristische Verfahren und ihre LegitimationswirÂ
- | kung tut man gut daran, sich zu verdeutlichen, welche Selektion von potentiellen
- | Rechtsfällen letztlich bis zu einer Rechtsentscheidung gelangt. Man kann dabei unterÂ
- | stellen, daß die potentiellen Beteiligten an solchen Verfahren deren Funktionen und
- | Folgen antizipieren, und entsprechend deren Transparenz und ihrer Fähigkeiten rechtÂ
- | liche Verfahren zu nutzen oder zu vermeiden trachten. Wirksam ist Recht dabei nicht
- | nur, wo es tatsächlich vor Gericht mobilisiert ist, sondern schon dort, wo es als DroÂ
- | hung (explizit oder sogar implizit) wahrgenommen wird. Dabei können wir annehmen,
+ | (text omitted for legal reasons)
| daß die (potentiellen) Parteien in Gerichtsprozessen die Chancen ihres Erfolges antiziÂ
| pieren können und daß sie die Möglichkeiten wahrnehmen, aus der Eskalation von
blank |
@@ -1331,29 +476,7 @@ text | Erhard Blankenburg
blank |
text | weiterer Verrechtlichung „auszusteigen“. Das Modell von Variablen, von denen „TheÂ
| matisierung von Recht“ und „Mobilisierung von Gerichten“ abhängen, mag ihnen
- | nicht explizit vor Augen stehen, aber ich gehe davon aus, daß Alltagstheorien von
- | prozeßerfahrenen Anwälten und Parteien die Chancen des Erfolgs, die Möglichkeiten
- | vorzeitiger Erledigung und sogar die Wahrscheinlichkeit, daß es bei der bloßen Drohung
- | mit einem Gerichtsprozeß bleibt, vorauszusehen suchen. Antizipiertes VerfahrensverÂ
- | halten ist dementsprechend eine Variable schon bei der Erklärung der Mobilisierung
- | von Gerichten und sogar der Thematisierung von Recht. Entsprechend können wir das
- | Modell zur Erklärung von Mobilisierung von Gerichten mit „Rückkoppelungspfeilen“
- | versehen. Was sich in der Beschreibung als Sequenz darstellt, ist in den Köpfen der
- | Beteiligten tatsächlich ein Modell gegenseitiger Abhängigkeiten, und dies in dem Maß,
- | zu dem diese aus Erfahrung den Ablauf von Gerichtsverfahren vorwegzunehmen in der
- | Lage sind.
- | Antizipation allerdings ist nicht nur relevant in einzelnen Fällen, in denen Parteien vor
- | der Entscheidung stehen, ob sie Gerichte anrufen. Grundsätzlicher ist die „AntiziÂ
- | pation“, die sich als institutionelle Vorgegebenheit niedergeschlagen: die VerfügbarÂ
- | keit von informeller Konfliktbehandlung, alternativen Institutionen und Rechtsformen,
- | die Nachteile und Barrieren der Rechtsformen „strukturell“ vorwegnehmen. ZunehÂ
- | mend gibt es in mobilen Gesellschaften sogar eine rechtliche Alternative der VermeiÂ
- | dung von Recht: sich Sozialbeziehungen, wenn sie konfliktreich werden, gänzlich zu
- | entziehen. Gerade dort, wo Anonymität und Entpersönlichung sozialer Beziehungen
- | nach unserer Theorie eine Tendenz zunehmender Mobilisierung von Recht mit sich
- | bringen müßte, entsteht zugleich die Möglichkeit auszuweichen, sei es durch Wechsel
- | des Arbeitsplatzes, des Wohnortes oder auch der Familie, um damit nicht nur das Recht,
- | sondern Konflikte insgesamt zu vermeiden.36 Gerichte tendieren daher in lose gefügÂ
+ | (text omitted for legal reasons)
| ten Vergesellschaftungen mit großer Mobilität dazu, zunehmend für die Auflösung von
| Sozialbeziehungen und abnehmend für deren interne Regulierung mobilisiert zu werÂ
| den.
diff --git a/convert-anystyle-data/anystyle/10.1515_zfrs-1980-0104.ttx b/convert-anystyle-data/anystyle/10.1515_zfrs-1980-0104.ttx
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+++ b/convert-anystyle-data/anystyle/10.1515_zfrs-1980-0104.ttx
@@ -29,9 +29,7 @@ text | 1. Notwendigkeit
blank |
text | Rechtswissenschaft und Rechtssoziologie interessieren sich gemeinsam für das Recht.
| Wenn sie das auch meist auf sehr verschiedene Weise tun, so gibt es doch eine Fülle
- | von Berührungspunkten und Überschneidungen. Dies gilt ebenfalls für die Rechts
- | vergleichung, den Zweig der Rechtswissenschaft, der sich mit ausländischem Recht
- | beschäftigt. Ziele der Rechtsvergleichung sind vor allem die Verbesserung der Kennt
+ | (text omitted for legal reasons)
| nis des eigenen und fremder Rechte, die Erweiterung des „Vorrats der Lösungen“
| für Rechtsprobleme und Vorarbeiten für eine künftige Rechtsvereinheitlichung1.
blank |
@@ -57,37 +55,7 @@ blank |
text | Für diese ehrgeizigen Vorhaben erschien die bloße Beschäftigung mit Rechtsnormen
| bald als unzureichend. „Der Stoff des Nachdenkens über die Probleme des Rechts“,
| so forderte schon RabeP, „muß das Recht der gesamten Erde sein, vergangenes und
- | heutiges, der Zusammenhang des Rechts mit Boden, Klima und Rasse, mit geschicht
- | lichen Schicksalen der Völker — Krieg, Revolution, Staatengründung, Unterjochung
- | - , mit religiösen und ethischen Vorstellungen; Ehrgeiz und schöpferischer Kraft von
- | Einzelpersonen; Bedürfnis von Güterzeugung und Verbrauch; Interesse von Schich
- | ten, Parteien, Klassen“.
- | Dies rechtsvergleichend zu erfassen, stellte sich freilich als äußerst schwierig, wenn
- | nicht als unmöglich heraus. So erhoffte man sich Aufschlüsse von der Rechtssoziolo
- | gie, die das Recht nicht primär als Normengebäude, sondern in seiner Faktizität, in
- | seiner gesellschaftlichen Dimension, untersucht und sich mit der Klärung der gegen
- | seitigen Abhängigkeit von Recht und Sozialleben im weitesten Sinne befaßt. Von
- | juristischer Seite aus wurde daher häufig erörtert, welchen Beitrag rechtssoziologische
- | Methoden für die Rechtsvergleichung leisten können23. Freilich wurde auch aus der
- | Sicht einer mehr soziologisch orientierten Rechtsvergleichung die Rechtssoziologie im
- | wesentlichen nur als empirische Sozialforschung benötigt. Die Faktensammlung, also
- | die deskriptive Vorstufe des Vergleichs, und die Erklärung des Zusammenwirkens von
- | Recht und Gesellschaft in den einzelnen Ländern wurden dem Soziologen zugewiesen.
- | Die eigentliche Vergleichung wollten sich die Rechtsvergleicher im allgemeinen selbst
- | Vorbehalten, um sodann ihre rechtspolitischen, rechtsdogmatischen oder rechtsverein
- | heitlichenden Ziele zu verfolgen. Aus dieser Perspektive wurde der Rechtssoziologie
- | dann schnell eine bloße Hilfsfunktion zur besseren Absicherung rechtsvergleichender
- | Ergebnisse zugeschrieben.
- | Der Gedanke, daß die Rechtssoziologie gleichsam einen Teil oder eine Hilfswissen
- | schaft der Rechtsvergleichung bilden soll, ist Rechtssoziologen freilich fremd. Statt
- | sich als fleißige Zuträger zu betätigen, haben Rechtssoziologen mehrfach Kritik daran
- | geübt, wie Rechtsvergleicher die Zusammenhänge von Recht und Gesellschaft zu erfas
- | sen suchen und erörtern4. Die Rechtsvergleichung, so lautet der Tenor ihrer Kritik,
- | ist noch zu normativ oder spekulativ orientiert, sie nimmt auf das gesellschaftliche Um
- | feld des Rechts zu wenig Rücksicht oder interpretiert es unzureichend.
- | Wie denn nun eine Rechtsvergleichung aussehen müsse, die Rechtssoziologen zufrie
- | denstellen könne, hat Carbonnier schon vor mehr als einem Jahrzehnt beantwortet:
- | Zweifellos soziologischer oder — umgekehrt ausgedrückt — weniger juristisch, weniger
+ | (text omitted for legal reasons)
| eingebunden in Rechtsdogmatik5. Dies wiederum ist der Rechtsvergleichung aber be
| wußt, ist gerade der Ausgangspunkt ihres Werbens um die Rechtssoziologie, der sie ihre
blank |
@@ -104,39 +72,7 @@ meta | Rechtsvergleichung und vergleichende Rechtssoziologie
blank |
text | Erfahrungen mit dem Auslandsvergleich — häufig vergeblich — angeboten hat. Auch
| heute noch wird nur selten der Frage nachgegangen, unter welchen Voraussetzungen
- | Rechtssoziologie im Vergleich mehrerer Gesellschaften betrieben werden kann und
- | ebenso selten werden vergleichende rechtssoziologische Studien in Angriff genommen.
- | Damit spürt jedenfalls der Rechtsvergleicher ein Unbehagen, daß die Rechtssoziologie
- | das, was sie vom Juristen verlangt, selbst noch zu wenig verwirklicht. — So bleiben
- | zwei Königskinder, die zueinander nicht finden können, weil der Graben viel zu tief
- | ist?
- | Eine Lösung des Dilemmas kann nur erreicht werden, wenn die Asymmetrie der bis
- | herigen Fragestellungen erkannt wird. Die Rechtssoziologie brauche nämlich, so hat
- | Carbonnier ebenfalls schon festgestellt, mehr noch als sie der Rechtsvergleichung
- | bedürfe, eine ,,sociologie comparee du droit“, eine vergleichende Rechtssoziologie6.
- | Die Rechtssoziologie verfolgt eigene Erkenntnisinteressen, aufgrund derer sie daran
- | interessiert ist, selbst analytische Vergleiche der sozialen Fakten und des Wirkungszu
- | sammenhanges von Recht und Gesellschaft der einzelnen Gesellschaften vorzunehmen.
- | Mit anderen Worten: Mehr vergleichende Rechtssoziologie tut not, um das genannte
- | Defizit zu beseitigen.
- | Solch vergleichendes Vorgehen ist auch für die Weiterentwicklung der Rechtssoziolo
- | gie von Nutzen, insbesondere was die Theoriebildung angeht. Spätestens seit Dürkheim
- | ist in der Soziologie anerkannt, daß dem Vergleich (im Gegensatz zum bloßen Neben
- | einanderstellen verschiedener Erscheinungen) wesentliche Bedeutung zukommt. Be
- | kanntlich ist die Klärung der Bedingungen, unter denen soziale Sachverhalte zeitlich
- | und räumlich variieren, ein wesentlicher Schritt für die Entwicklung und Bestätigung
- | von Hypothesen. Ist eine Falsifizierung im Rahmen einer Gesellschaft nicht möglich,
- | so erlaubt eigentlich erst das Testen solcher Hypothesen in mehreren Gesellschaften
- | ihre Generalisierung7. Felder wie die Ethnologie sind ohne vergleichende Untersuchun
- | gen ebenfalls kaum mehr denkbar8.
- | Gleichwohl sind viele Aussagen bislang lediglich innerhalb einer Gesellschaft gewonnen
- | worden, ohne daß man wüßte, ob sie allgemeine Geltung beanspruchen oder nur für
- | eine bestimmte Gesellschaft an einem bestimmten Ort und zu einem bestimmten Zeit
- | punkt gelten (beschränkte Generalisierung bzw. Spezifikation). Wenn sie aber verläß
- | licher werden sollen, dann ist eine bessere Kenntnis der Rechtssysteme und ihrer
- | Wirkungsbedingungen in mehreren Ländern eine unerläßliche Vorbedingung. Bei
- | spielsweise kann eine Untersuchung in mehreren Ländern Aufschluß darüber geben,
- | wann das klassische Modell der gerichtlichen Entscheidung von Vertragsstreitigkeiten
+ | (text omitted for legal reasons)
| von den Parteien gewählt wird und warum sie andererseits in langfristigen Wirtschafts
| beziehungen sowohl in den sozialistischen Staaten als auch in den Ländern des Westens
blank |
@@ -153,33 +89,7 @@ blank |
text | andere Wege der Streitvermeidung und -erledigung beschreiten9. Vergleichende Unter
| suchungen lenken dabei häufig die Aufmerksamkeit auf Voraussetzungen solcher theo
| retischer Annahmen, denen man bisher keine oder nur ungenügende Beachtung
- | geschenkt hatte. Dabei wird man sich, wenn Generalisierungen angestrebt werden,
- | nicht nur mit zwei oder drei Ländern begnügen können, sondern möglichst viele und
- | verschiedene Länder vergleichen müssen10, während bei begrenzten Aussagen eine
- | kleinere und sich ähnlichere Auswahl genügen kann.
- | Eine vergleichende Rechtssoziologie kann auch rechtspolitisch nutzbar gemacht wer
- | den. So wie die Rechtsvergleichung unter anderem der Vorbereitung von Gesetzesvor
- | haben dient, besteht auch ein zunehmendes Bedürfnis nach rechtssoziologischen Un
- | tersuchungen zur Vorbereitung neuer Gesetze bzw. zur Einschätzung der Effektivi
- | tät bereits erlassener Vorschriften. Hier stellen vergleichende rechtssoziologische Un
- | tersuchungen eine wertvolle Ergänzung dar, wenn sie zeigen können, zu welchen Erfol
- | gen bzw. Fehlschlägen ähnlich oder verschieden gefaßte ausländische Gesetze geführt
- | haben und welches die Ursachen dafür waren. Für die Zukunft ist zu erwarten, daß
- | internationale und supranationale Stellen ihren Bedarf an derartigen Studien ebenfalls
- | artikulieren werden.
-blank |
- |
-text | 2. Sozialwissenschaftliche Vergleiche
-blank |
-text | Meine zweite These ist, daß eine vergleichende Rechtssoziologie nicht nur wünschens
- | wert ist, sondern daß auch wesentlich mehr rechtssoziologische Untersuchungen ver
- | gleichend angelegt werden könnten, wenn bereits vorliegende Erfahrungen besser
- | genutzt würden. Insbesondere können schon entwickelte sozialwissenschaftliche
- | Methoden des internationalen und intergesellschaftlichen Vergleichs in der Rechts
- | soziologie verwendet und den Bedürfnissen dieses Fachs angepaßt werden.
- | Sozialwissenschaftliche Vergleiche haben — meist unter dem Oberbegriff „comparative
- | sociology“11 - in den letzten zwei Jahrzehnten erheblich an Bedeutung gewonnen.
- | Zwar war es schon im letzten Jahrhundert üblich, umfassende historische und interna
+ | (text omitted for legal reasons)
| tionale Vergleiche anzustellen. Ihre Verbindung mit globalen Entwicklungstheorien
| sowie mangelnde Sorgfalt bei der Gewinnung und Interpretation der Daten brachten
blank |
@@ -203,33 +113,7 @@ blank |
text | den Vergleich mehrerer Gesellschaften jedoch in Mißkredit. Strengere methodische
| Anforderungen ließen schließlich fast nur noch im Rahmen einer Gesellschaft entstan
| dene Studien gelten. Dem versucht die „comparative sociology“ durch eine Weiter
- | entwicklung ihrer Methoden, ihres Instrumentariums und durch Selbstbeschränkung
- | in den Fragestellungen entgegenzuwirken. Nur insoweit ist eine Korrektur an Dürk
- | heims Auffassung angebracht, der erkannte: „La sociologie comparee n’est pas une
- | branche particuliere de la sociologie, c’est la sociologie m£me en tant qu’elle cesse
- | d’6tre purement descriptive et aspire ä rendre compte des faits12“. Auch heute besteht
- | daher weitgehende Übereinstimmung, daß es sich hier um kein eigenes Feld der Sozio
- | logie, sondern nur um eine bzw. mehrere besondere Vorgehensweisen handelt13.
- | Dies entspricht auch der überwiegenden Auffassung der Rechtsvergleichung, daß sie
- | (soweit nicht versucht wird, bestimmte Ergebnisse zu einer vergleichenden Rechtslehre
- | zusammenzufassen) keine eigenständige Wissenschaft darstellt, sondern durch die Ver
- | wendung der vergleichenden Methode gekennzeichnet ist.
- | Zentrales Problem der vergleichenden Soziologie ist, daß sie es mit zwei oder mehre
- | ren Gesellschaften oder ihren Teilbereichen zu tun hat, in denen bestimmte Erschei
- | nungen und Entwicklungen unter Anwendung sozialwissenschaftlicher Theorien unter
- | sucht und sodann explizit und systematisch miteinander verglichen werden. Je nach
- | der Vergleichseinheit unterscheidet man mehrere Arten, deren Bezeichnung allerdings
- | noch nicht die Vorgehensweise kennzeichnet. Der Ausdruck „cross-cultural“ oder
- | „trans-cultural comparison“ wird (oft enger als die deutsche Entsprechung „interkul
- | tureller Vergleich“) hauptsächlich von Anthropologen für die Untersuchung vorindu
- | strieller, „primitiver“ Gesellschaftsformen verwendet. Er ist mit Definitionsschwie
- | rigkeiten belastet, was eine „Kultur“ ist14 . Der Vergleich mehrerer Gesellschaften wird
- | von Soziologen meist „cross-societal comparison“ genannt, während Politikwissen
- | schaft und Politische Soziologie den auf zwei oder mehrere Nationen abstellenden
- | Vergleich eher als „cross-national comparison“ bezeichnen. Freilich verbergen sich
- | hinter dem Etikett des Vergleichs ebenso wie in der Rechtsvergleichung oft auch bloß
- | aneinandergereihte Untersuchungen über fremde Länder (sog. „area studies“), die zwar
- | den Zugang zu anderen Gesellschafts- oder Rechtssystemen erheblich erleichtern und
+ | (text omitted for legal reasons)
| auch Aufschlüsse theoretischer Art enthalten können, aber nicht eigentlich verglei
| chend sind15.
blank |
@@ -257,36 +141,7 @@ blank |
text | Die Rechtsvergleichung hat seit ihrem Bestehen einen erheblichen Wissensstoff über
| das Recht der verschiedensten Gesellschaften gesammelt. Gesetze, Institutionen,
| Rechtsprechung und Rechtslehre in ihrer ungeheuren Variationsbreite sind immer wie
- | der untersucht worden. Für den Rechtssoziologen müßte dies, so könnte man meinen,
- | eine wahre Fundgrube sein. Ein Interesse daran ist in der Tat vorhanden, doch hält
- | es sich in Grenzen, denn das Anschauungsmaterial, das die Rechtsvergleichung der
- | Rechtssoziologie biete, ähnelt - so hat man einmal gesagt — ein wenig dem eines
- | Naturgeschichtlichen Museums für die Biologie: erstarrt, eingeschrumpft, wenn auch
- | gleichwohl nützlich16. Die Rechtsvergleichung untersucht mit anderen Worten keines
- | wegs alles, was für die Rechtssoziologie von Bedeutung ist; Berührungspunkte zwischen
- | Rechtsvergleichung und Rechtssoziologie sind zwar vorhanden, aber verschieden stark
- | ausgeprägt.
- | Am intensivsten berührt sich die Rechtssoziologie mit der Art von Rechtsverglei
- | chung, die sozialwissenschaftlichen Methoden und Fragestellungen gegenüber aufge
- | schlossen ist, der es nicht nur um geschriebenes, sondern vor allem um das gelebte
- | Recht, d. h. die tatsächliche Auslegung und Anwendung des Rechts, geht. Freilich
- | stößt die überwiegend an schriftlichen Quellen orientierte Rechtsvergleichung hier an
- | ihre Grenzen. Der Alltag der Untergerichte, die massenweise Erledigung der als unpro
- | blematisch geltenden Fälle, die Anwendung von Recht im vorgerichtlichen Bereich,
- | all dies gerät meist nur so weit in den Blick, wie man sich auf Berichte ausländischer
- | Rechtspraktiker stützen kann. Eine eigene Überprüfung an Ort und Stelle ist eher die
- | Ausnahme. Wenn allerdings die Rechtsvergleichung ihren hohen Anspruch erfüllt
- | und die jeweilige Rechtspraxis tatsächlich ermittelt und darsteilt, dann kann sie der
- | Rechtssoziologie den Zugang zu fremden Rechtsordnungen wesentlich erleichtern.
- | Denn auch die Rechtssoziologie muß, wenn sie Aussagen über die eigene Gesellschaft
- | hinaus treffen will, neben den inländischen die ausländischen Rechtstatsachen und
- | -normen zur Kenntnis nehmen.
- | Allerdings verfolgt eine solche Rechtsvergleichung, die nach ,,law in action“ — im Ge
- | gensatz zum bloßen „law in the books“ — fragt, über das Streben nach mehr Empirie
- | hinaus häufig ehrgeizigere Ziele. Sie möchte wissen, wie eine rechtliche Lösung sich
- | gesellschaftlich auswirkt, wie ein Problem in ausländischen Gesellschaften gelöst
- | wird17. Dabei muß sie in Rechnung stellen, daß Rechtsnormen nur einen kleinen Teil
- | des menschlichen Verhaltens mehr oder weniger unvollkommen regeln. Preis der Aus
+ | (text omitted for legal reasons)
| dehnung ihres Untersuchungsgegenstandes ist daher der Zwang, auch außerrechtliche
| soziale Gegebenheiten und Konflikte zu erfassen, weil etwa der Grad der Verrecht
| lichung nach Land und Rechtsgebiet verschieden ist und außerrechtliche Mechanismen
@@ -300,33 +155,7 @@ blank |
text | der Konfliktlösung eine erhebliche Rolle spielen. Für die Rechtssoziologie, die Recht
| von vornherein als Teil der Sozialordnung begreift, ist dies selbstverständlich, für die
| Rechtsvergleichung ist die Erfüllung dieses Postulats wesentlich schwieriger.
- | Dies gilt erst recht, wenn Rechtsvergleicher das Wirken der Rechtsnormen in der unter
- | suchten Gesellschaft zu erklären und in einen größeren Rahmen zu stellen versuchen18.
- | Würde man etwa feststellen, daß in Frankreich, wo es kein Grundbuch gibt, wegen
- | Grundstücksrechten mehr prozessiert wird als in der Bundesrepublik, wo ein Grund
- | buchsystem gilt, so kann man die unterschiedliche Verfahrenszahl nicht einfach hier
- | auf zurückführen, sondern wird zur Ausschaltung von Scheinkorrelationen etwa die
- | Prozeßhäufigkeit im allgemeinen, Bodenmarkt und -Struktur sowie andere Faktoren
- | mitberücksichtigen19. Auch wenn im Ausland eine höchstrichterliche Rechtsprechung
- | etabliert ist, die eine klare Haltung einnimmt, so muß man sich doch damit beschäf
- | tigen, welches die genaueren Umstände sind, die ihrer Durchsetzung entgegenstehen
- | können20. Normen und Rechtsprechung allein erlauben noch keine Deutung.
- | Alle diese Gründe zusammen haben dazu geführt, daß heute nicht mehr ernsthaft
- | bestritten werden kann, daß vor allem die Rechtsvergleichung auf dem Gebiet des
- | Privatrechts der Ergänzung durch die Rechtssoziologie bedarf21. Entsprechendes gilt
- | für das Verhältnis von Strafrechtsvergleichung und Kriminologie22. Diese Einsicht hat
- | freilich auch mehr oder weniger starke Abgrenzungstendenzen hervorgerufen. Vor
- | allem von Seiten der Rechtsvergleichung sind verschiedentlich Grenzlinien gezogen
- | worden, die sich am Untersuchungsgegenstand und den verwendeten Methoden orien
- | tieren-, eine Debatte, die hier nicht vertieft werden soll. Ihr Ergebnis hängt hauptsäch
- | lich davon ab, welche Zielsetzung man Rechtsvergleichung und Rechtssoziologie
- | zuschreibt und wie weit man sie jeweils faßt. Die vergleichende Rechtssoziologie
- | erscheint danach im Extremfall als integraler Bestandteil der Rechtsvergleichung23,
- | während sie nach anderen Auffassungen nur Hilfsfunktionen erfüllt oder aber eine
- | völlig unabhängige Disziplin bildet24.
- | Unvermeidliche Überschneidungen zeigen sich vor allem dort, wo es um die Erklä
- | rung der Wechselbeziehungen von Recht und Gesellschaft geht. Rechtsvergleichende
- | Studien nehmen rechtssoziologische Fragestellungen auf, wenn sie Rechtsunterschiede
+ | (text omitted for legal reasons)
| durch die Suche nach allgemeinen Regeln für die Entwicklung der Rechtssysteme auf
| spüren und die gesellschaftliche und rechtliche Entwicklung durch das Bilden von
blank |
@@ -349,38 +178,7 @@ meta | 72 Dieter Martiny
blank |
text | „social“ und „legal indicators“ in Bezug zueinander setzen wollen25. Die Rechtsso
| ziologie wiederum kann an Überlegungen anknüpfen, welches die Gründe dafür sind,
- | daß auch bei gleicher Sozialstruktur ungleiches Recht oder umgekehrt gleiches Recht
- | bei ungleicher Sozialstruktur gilt26.
- | Hier, wo es um die Effektivität des Rechts und Implementation geht, ist freilich die
- | Rechtssoziologie in der Vorhand. Der Rechtsvergleicher kann etwa den „Trend“ euro
- | päischer und nordamerikanischer Rechtsreformen feststellen, er kann auch die trei
- | benden politischen und gesellschaftlichen Gruppen identifizieren. Ihm dürfte jedoch
- | schwerfallen, die gesellschaftlichen Ursachen für eine einzelne Entwicklung näher aus
- | zumachen oder zu ergründen, warum ein bestimmtes Land einem scheinbar universalen
- | Trend nicht folgt27. Er kann auch konstatieren, daß in manchen Ländern mit strengen
- | Gesetzen Erfolge erzielt werden sollen, während die Praxis anscheinend eine gänzlich
- | andere ist. Aber wenn es um die Deutung der Diskrepanz zwischen Wirklichkeit und
- | geschriebenem Recht geht, enden seine Möglichkeiten, denn selbst wenn die Rechts
- | tatsachen und andere Sozialdaten festgestellt worden sind, so ist nicht mehr juristisch
- | zu begründen, wie erheblich diese Abweichungen sind und warum sie eintreten. Damit
- | ist aber die Feststellung unausweichlich, daß eine kausal-erklärende Rechtsvergleichung
- | mit (vergleichender) Rechtssoziologie identisch ist28.
- | Dies zwingt die Rechtsvergleichung zu Anleihen bei der Rechtssoziologie, denn eine
- | Selbstbeschränkung auf deskriptive Normenvergleichung würde sie zu blutleerer Be
- | standsaufnahme verkümmern lassen. Rechtsvergleichende Arbeiten beschäftigen sich
- | zudem vorzugsweise mit der Rechtsentwicklung, werden beispielsweise anläßlich aus
- | ländischer Reformen verfaßt oder wollen „bessere Lösungen“ für inländische gesell
- | schaftliche und Rechtsprobleme Vorschlägen. Daher werden Felder betreten, auf denen
- | es um gesellschaftlichen Wandel, die Beziehungen zwischen Rechtsnormen und den
- | ihnen zugrundeliegenden sozialen Tatsachen geht. Wenn Rechtsvergleichung und
- | Rechtssoziologie auch oft ein Stück des Weges gemeinsam zurücklegen, so müssen
- | Rechtsvergleicher gleichwohl vieles außer acht lassen, haben von ihnen verwendete
- | Erklärungsmuster häufig nur die Qualität (nicht unbedingt falscher) Alltagstheorien
- | oder stammen aus der herrschenden Ideologie eines der untersuchten Länder. Hier
- | liegt eine wichtige Aufgabe für die vergleichende Rechtssoziologie, da Rechtssozio
- | logen zum einen gewöhnt sind, mehr soziale Fakten in Betracht zu ziehen als das Juri
- | sten im allgemeinen tun und zum anderen bestimmte theoretische Erklärungen anbie
- | ten können. So kann etwa ein bestimmter Rechtszustand nicht einfach nur auf wirt
+ | (text omitted for legal reasons)
| schaftliche oder religiöse Ursachen zuriiekgeführt werden, sondern bedarf komplexerer
| Untersuchung. Dies gilt entsprechend für das Verwenden anderer Begründungen, bei
blank |
@@ -403,27 +201,7 @@ text | 2. Verbesserung der Vergleichsmethoden
blank |
text | Wichtigste Voraussetzung aller Vergleiche, die die Grenzen einer Gesellschaft über
| schreiten, ist wohl, sie so anzulegen, daß sie in mehreren Gesellschaften sinnvoll durch
- | geführt werden können. Dies erfordert insbesondere die Definition eines vergleichbaren
- | Untersuchungsgegenstandes und das Finden eines übergreifenden theoretischen Ansat
- | zes. Die bloße Replikation von Studien, d. h. die Bestätigung der in einem Land gewon
- | nenen Ergebnisse in einer anderen Gesellschaft, reicht keineswegs aus, da die zugrunde
- | gelegte Theorie natürlich auch die Ergebnisse beeinflußt. Manche Konzepte lassen sich
- | aber nicht ohne Einbuße an Erklärungskraft oder nur unter Inkaufnahme von Verzer
- | rungen auf andere Länder übertragen, in denen die — möglicherweise unausgesproche
- | nen — sozialen Voraussetzungen für ihre Anwendbarkeit fehlen30.
- | So wie in der Rechtsvergleichung Fragestellung und Vergleichsmaßstab (tertium com-
- | parationis) nicht einfach der eigenen Rechtsordnung entnommen werden dürfen, so
- | kann man auch in der Soziologie Forschungsansätze und Erklärungen nicht einfach
- | dem eigenen kulturellen Umfeld entlehnen. Konzepte lassen sich erst dann für einen
- | Vergleich verwenden, wenn vorab geklärt ist, welche Verbindung der soziale Gegen
- | stand der Untersuchung und das Konzept in den betreffenden Gesellschaften einge
- | gangen sind. Beispielsweise ist es sinnlos, in manchen Gesellschaften nach „ehelicher“
- | oder „nichtehelicher Abstammung“ zu suchen, weil keine entsprechenden Begriffe
- | vorhanden oder gebräuchlich sind. Hier ist dann neutraler nach den gesellschaftlichen
- | Bedingungen zu fragen, denen Reproduktion, Kindererziehung, Erbfolge und Status
- | zuweisung unterliegen31. Dies ist auch der Weg, den man in der Rechtsvergleichung
- | für die Untersuchung der Rechtsordnungen sozialistischer und kapitalistischer Staaten
- | eingeschlagen hat. So mag es zwar sein, daß das Arbeitsrecht hüben und drüben eine
+ | (text omitted for legal reasons)
| grundsätzlich andere Struktur besitzt, trotzdem kann man aber danach fragen, wie
| z. B. die Haftung des Arbeitnehmers ausgestaltet ist32. Entsprechendes gilt, wenn man
blank |
@@ -448,30 +226,7 @@ blank |
text | Organisationen untersucht. So wird man nicht einfach nach „Gerichten“ oder „Ar
| beitsämtern“ fragen, sondern nach Institutionen, die bestimmte Zwecke erfüllen33.
| Damit entsteht freilich ein Spannungsverhältnis zwischen breit angelegten Konzeptio
- | nen und der Notwendigkeit, sie wieder auf die einzelnen Gesellschaften anzuwenden;
- | das Untersuchungskonzept muß in konkrete Variablen und Indikatoren umgesetzt
- | werden.
- | Da man wegen der regelmäßig anzutreffenden Unterschiede der Vergleichseinheiten
- | nicht erwarten kann, die gleichen Erscheinungen in ihnen vorzufinden oder — selbst
- | bei ihrem Vorhandensein — dieselbe Bedeutung beilegen zu dürfen, muß man seine
- | Fragestellung präzisieren, um sich mit einigen von ihnen näher beschäftigen zu kön
- | nen. Vor dieser Notwendigkeit steht auch die Rechtsvergleichung, die meist die sog.
- | funktionale Methode bevorzugt. Ihr Grundgedanke ist, zunächst das konkrete Pro
- | blem zu definieren, ehe die Normen und Institutionen ermittelt werden, die es zu lösen
- | vorgeben. Sodann kann das funktionale Äquivalent der Problemlösung eines Rechts in
- | der anderen Rechtsordnung ebenfalls untersucht werden34 .
- | In den vergleichenden Sozialwissenschaften wird gleichfalls von funktionaler Äquiva
- | lenz bzw. der Funktion bestimmter gesellschaftlicher Erscheinungen gesprochen35.
- | Wenn man sich nämlich nicht nur auf bloß beschreibende Vergleiche beschränkt, muß
- | für jede Vergleichseinheit eine Analyse vorgenommen werden, bei der wenigstens zwei
- | Variable in eine eindeutig definierte Beziehung zum Vergleichsgegenstand gesetzt wer
- | den. Diese Beziehungen brauchen aber in den untersuchten Gesellschaften nicht gleich
- | zu sein. Auch für Variablen und Indikatoren können sich Abweichungen ergeben.
- | So mag in einer Gesellschaft das Schlagen von Kindern als abweichendes Verhalten
- | angesehen werden, während es in einer anderen sozial akzeptiert ist36. Deshalb wird
- | für den interkulturellen und internationalen Vergleich die Verwendung äquivalenter
- | Indikatoren befürwortet37. Das gleiche gilt etwa für Alter, Einkommen und Urbani
- | sierung, wenn man sie als unabhängige Variablen verwenden will. Die Benutzung iden
+ | (text omitted for legal reasons)
| tischer Variablen ist natürlich nicht ausgeschlossen und sogar erstrebenswert, nur
| müssen so weit wie möglich gleiche Beziehungen unter den Variablen in den Ver
| gleichseinheiten bestehen38.
@@ -497,28 +252,7 @@ meta | Rechtsvergleichung und vergleichende Recbtssoziologie
blank |
text | Wenn auch mit Recht auf die Ungenauigkeit hingewiesen wurde, die dem Begriff der
| Funktionalität anhaftet39, so spricht doch viel dafür, daß jedenfalls die Äquivalenz der
- | richtige Ausgangspunkt für den Vergleich ist. Mehr ist mit Funktionalität meist nicht
- | gemeint. Man kann daher auch von struktureller, kontextueller Äquivalenz usw. spre
- | chen und den Begriff der funktionellen Äquivalenz auf die Fälle beschränken, in denen
- | die untersuchten Erscheinungen tatsächlich dieselbe Rolle in den untersuchten Gesell
- | schaften spielen40. Die „funktionale“ Äquivalenz dient also hauptsächlich der Iden
- | tifikation der zu vergleichenden Erscheinungen sowie der Variablen und Indikatoren,
- | aus denen man Unterschiede oder Gemeinsamkeiten ablesen will.
- | Die Frage nach der Funktion führt allerdings nicht per se zu einer richtigen Antwort.
- | Zum einen benötigt man bereits eine erhebliche Vorkenntnis der Vergleichseinheit,
- | um das jeweilige Äquivalent zu bestimmen. Zum anderen kann einem niemand die
- | Entscheidung abnehmen, welches das Äquivalent sein soll und welche Relevanz es hat.
- | Auch an dieser Stelle müssen theoretische Aussagen gemacht werden, kommt es darauf
- | an, wie gut eine Theorie oder Proposition die soziale Wirklichkeit deutet41. Wer, mit
- | anderen Worten, das Recht in einen funktionalen Bezug stellen will, muß entscheiden,
- | welcher das sein soll. Dem kann man auch nicht dadurch entgehen, daß statt verschie
- | den gefaßter Indikatoren neutralere, länderübergreifende Generalisierungen verwendet
- | werden, beispielsweise die durchschnittliche Höhe der Gerichtskosten in Relation zum
- | durchschnittlichen Verdienst, die Anzahl der Gerichte in Relation zur Bevölkerungs
- | größe gesetzt wird42 . Ein so formulierter Indikator kann zwar für viele Länder benutzt
- | werden, es muß dann aber ebenfalls bestimmt werden, welcher Stellenwert ihm
- | zukommt und für welche Variable er steht. Andernfalls würde die Verwendung exak
- | ter Daten nur über die fehlende Aussagekraft hinwegtäuschen.
+ | (text omitted for legal reasons)
| Da das Rechtssystem nur einen Teil des gesellschaftlichen Systems ausmacht und zwi
| schen beiden komplizierte Wechselbeziehungen bestehen, ist eine weitere Frage, wie
blank |
@@ -549,39 +283,7 @@ meta | 76 Dieter Martiny
blank |
text | weit Vergleiche ausholen müssen. Anders als für die Rechtsvergleichung ist für die
| Rechtssoziologie selbstverständlich, daß man sich nicht nur auf Variablen innerhalb
- | des Rechtssystems stützt, sondern auch solche innerhalb des übrigen gesellschaftlichen
- | Systems heranzieht. Welche Schwierigkeiten hier auftreten, ist etwa in der Auseinan
- | dersetzung um Rbeinsteins rechtsvergleichende Untersuchung von Ehestabilität, Ehe
- | scheidung und Eherecht deutlich geworden43. Rheinstein ging es vor allem um den
- | geringen Einfluß gesetzlicher Regeln auf das eheliche Verhalten, die Lücke, die zwi
- | schen gesetzlichen Standards und der Praxis innerhalb und erst recht außerhalb des
- | Gerichtssaals klafft. Wenn auch einzelne der von ihm angeführten Gründe, wie der
- | kulturelle Kontext der Ehescheidung und der Funktionswandel der Familie, nicht
- | auf Widerspruch stießen, so hat doch R. Abel die zu große Betonung des Gesetzes
- | und die mangelnde Konsistenz seiner Erklärungen kritisiert und seinerseits versucht,
- | ein detaillierteres Modell der Wechselbeziehungen von Recht und Gesellschaft aufzu
- | stellen44. Solche Modelle können auch für die vergleichende Rechtssoziologie genutzt
- | werden, denn die Rechtssoziologie kann ebensowenig wie die Rechtsvergleichung meh
- | rere Gesamtgesellschaften in allen ihren Bezügen erfassen; dies wäre allenfalls mit
- | Hilfe aller Sozialwissenschaften möglich. Da aber rechtssoziologische Vergleiche ohne
- | hin einen beträchtlichen Umfang annehmen müssen, besteht faktisch ein Zwang zur
- | Beschränkung auf einige besonders aussagekräftige Variablen für die Einbettung des
- | Rechts in die Sozialordnung.
- | Pauschale Erklärungen wie „unterschiedliche Rechtsstruktur“ oder „Rechtstradition“
- | können nur dann spezifiziert werden, wenn man in der Vergleichung mehrstufig
- | vorgeht. Auf einer ersten Ebene wird man sich zunächst unter Anwendung der Tech
- | niken der Rechtsvergleichung mit den Normen zu beschäftigen haben. Doch sind, wie
- | auch sonst in der Rechtssoziologie, neben den rechtlichen Standards, wie sie sich ins
- | besondere in Gesetzen, Verordnungen und Verwaltungsvorschriften niederschlagen,
- | kulturelle Variablen mit heranzuziehen. Erst diese Variablen, zu denen auch vorherr
- | schende Wertvorstellungen und Ideologien gehören45, machen deutlich, warum etwa
- | bestimmte Vorschriften so und nicht anders gefaßt sind bzw. gehandhabt werden. Sie
- | geben auch eine erste Erklärung für die Bedeutung, die dem Recht in der betreffenden
- | Gesellschaft überhaupt beigemessen wird.
- | Eine zweite Gruppe von Variablen zielt auf die Struktur rechtlicher Institutionen wie
- | Gerichte, Behörden und Schlichtungsinstitutionen, aber auch auf die juristischen Be
- | rufe. Neben einer Analyse der Institution selbst, einschließlich ihrer inner-organisa
- | torischen Differenzierung, kommt auch eine Untersuchung ihres Umfeldes in Betracht.
+ | (text omitted for legal reasons).
| Dabei sind andere Institutionen, die auf dem gleichen Feld tätig werden, ebenfalls
| einzubeziehen. Beispielsweise kann das Handeln von Arbeitsverwaltungen und Be
blank |
@@ -597,39 +299,7 @@ meta | Rechtsvergleicbung und vergleichende Rechtssoziologie
blank |
text | triebsräten nicht ohne das Verhalten und die Organisation der Arbeitnehmer und Ar
| beitgeber, also insbesondere von Gewerkschaften und Arbeitgebervereinigungen,
- | erklärt werden46. Organisation und Vorgehensweise von Gewerkschaften in verschie
- | denen Ländern müssen wiederum im jeweiligen polit-ökonomischen Rahmen gesehen
- | werden47. Ferner sind sozialstrukturelle Variablen heranzuziehen, z. B. zum Verstäd-
- | terungs- und Industrialisierungsgrad, zur Wirtschafts- und Agrarstruktur sowie zum
- | Politischen System, insbesondere zur Machtverteilung innerhalb der Gesellschaft. Auf
- | diese Weise sind weitere Aufschlüsse über die die Normeinhaltung kontrollierenden
- | Instanzen zu erwarten.
- | Schließlich ist auch das tatsächliche Verhalten innerhalb des Rechtssystems, das sich
- | mit den rechtlichen Standards keineswegs zu decken braucht, ein wesentlicher Punkt
- | des Vergleichs. Angaben hierzu sind ebenfalls in ein Verhältnis zu anderen Verhaltens
- | variablen zu setzen, weil der Vergleich vor einem bestimmten gesellschaftlichen Hinter
- | grund stattfinden muß. Beispielsweise gewinnt eine Untersuchung über die Scheidungs
- | praxis wesentlich an Gewicht, man auch Aussagen über das eheliche Verhalten, insbe
- | sondere beim Zusammenbruch der Ehe, mit einbezieht.
- | Je nach dem Untersuchungsziel wird man auf einzelne Gruppen dieser — wohl gar
- | nicht abschließend aufzählbaren — Kriterien verschieden großes Gewicht legen. Für
- | ihre weitere Erarbeitung dürften Auseinandersetzungen von Interesse sein, die in der
- | Rechtsvergleichung um die Bildung von Rechtskreisen und -familien bzw. die stilprä
- | genden Elemente der Rechtsordnungen geführt werden. Dabei geht es letztlich um die
- | Frage was etwa das Gemeinsame und Typische der skandinavischen Rechtsordnungen
- | ausmacht, worin aber beispielsweise die Verschiedenheit Norwegens und Italiens
- | besteht. Allerdings läßt sich über solche Versuche, die Rechtsordnungen der Welt in
- | bestimmte Systeme einzuordnen, trefflich streiten, denn das Grundproblem solcher
- | Klassifizierungs- und Erklärungsversuche ist schon die Bestimmung der als signifikant
- | anzuerkennenden Merkmale. Keines der vorgeschlagenen Systeme hat bislang unge
- | teilte Zustimmung gefunden; regelmäßig wird der Einwand willkürlicher Auswahl und
- | monokausaler Erklärung erhoben48.
- | In der Tat bleibt fraglich, ob die bisher verwendeten Einteilungen in Ländergruppen,
- | die in erheblichem Maße an sprachliche, historische, geographische und politische Kri
- | terien anknüpfen, nicht zu grob sind und durch subtilere Unterscheidungen ersetzt
- | werden sollten. Insbesondere die pauschale Zuordnung ganzer Gesellschaften zu sol
- | chen Gruppen ist unbefriedigend; stattdessen sollte man sich besser an der Organisa
- | tion des jeweiligen gesellschaftlichen Teilbereichs bzw. Rechtsgebiets (etwa betrieb
+ | (text omitted for legal reasons)
| liche Organisation oder Familie) orientieren49. Die Einteilung der ganzen Welt in
| Rechtskreise oder „culture clusters“ wirkt zwar zunächst plausibel und einleuchtend.
blank |
@@ -646,35 +316,7 @@ blank |
text | Die Leichtigkeit, mit der fundamental voneinander abweichende Einteilungen selbst
| innerhalb Westeuropas vorgenommen werden, läßt jedoch daran zweifeln, daß man
| sich auf sicherem Boden bewegt. Dazu nur ein Beispiel: Können etwa die Niederlande
- | den „germanischen“ Ländern zugerechnet werden50 oder (wegen der Übernahme des
- | Code civil) den „romanischen“ Rechtsordnungen51 oder einer größeren „anglo-deut-
- | schen“ Gruppe52 ?
- | Wenn man aber Rechts- oder Kulturkreise bildet, so muß dies aufgrund charakteristi
- | scher Merkmale geschehen, deren Zusammentrefffen jeweils das Spezifische der jeweili
- | gen Gesellschaft ausmacht. Derartige Merkmale müssen auch empirisch nachweisbar
- | sein und einer rechtssoziologischen Überprüfung standhalten können. Dies ist des
- | wegen schwierig, weil zum einen die einzelne Gesellschaft nicht in ihrer ganzen Kom
- | plexität erfaßt werden kann, zum anderen aber der Kreis der relevanten Kriterien
- | nicht zu eng gezogen werden darf. Hinzu kommt, daß Umstände, die man als prägend
- | anerkannt hat, nicht unveränderlich zu sein brauchen. So hat man die Diskriminierung
- | nichtehelicher Kinder als stilprägend für die romanischen Rechte bezeichnet53. Inzwi
- | schen ist die Rechtsstellung dieser Kinder jedoch in Frankreich und auch in Italien
- | verbessert worden. Damit ist sicherlich eine Annäherung an andere Rechtskreise einge
- | treten. Aber man kann wohl kaum annehmen, daß die romanischen Rechte Wesent
- | liches verloren hätten, daß sie weniger „romanisch“ sind als zuvor. Naheliegender ist
- | die Annahme, daß das Merkmal doch nicht so stilprägend war, wie es zunächst schien.
- | Dies führt zu dem weiteren Problem, daß sich nämlich für einzelne Bereiche keine sig
- | nifikanten Unterschiede nachweisen lassen. So konnte etwa eine sehr differenziert und
- | gründlich angelegte sozialwissenschaftliche Untersuchung über die betriebliche Mitbe
- | stimmung und Mitbestimmungsnormen keine erheblichen Abweichungen zwischen den
- | nordischen und den romanischen („lateinischen“) Ländern nachweisen54. Allerdings
- | muß man auch hier die Frage nach der Verläßlichkeit des Ergebnisses stellen. Kann
- | man darauf vertrauen oder war nur der Kreis der untersuchten Variablen zu klein, so
- | daß wesentliche Unterschiede nicht erfaßt wurden? Oder ist es dadurch verzerrt, daß
- | man gar nicht von einer romanischen Ländergruppe sprechen kann, weil vielmehr we
- | gen der Reaktion des Arbeitsrechts auf soziale Konflikte Frankreich, Großbritannien
- | und Italien in einer Gruppe zusammenzufassen sind55? Dies mag hier auf sich beruhen.
- | Wesentlich scheint mir zu sein, daß Rechtsvergleichung und vergleichende Rechtssozio
+ | (text omitted for legal reasons)
| logie vor dem gleichen Dilemma stehen. Deshalb bilden auch die jeweiligen Erörterun
| gen in den einzelnen Disziplinen wertvolle Vorarbeiten für künftige Forschungen.
blank |
@@ -695,33 +337,7 @@ blank |
text | Es soll darauf verzichtet werden, eine nähere Aufzählung einzelner Arbeiten zu geben,
| in denen innerhalb der oben genannten Variablen parallel geforscht wurde. Als Bei
| spiel sei nur erwähnt, daß man in der Rechtsvergleichung die Rolle der Schlüsselfigu
- | ren, der „Rechtshonoratioren“, bei der Weiterentwicklung der Rechtsordnung näher
- | zu bestimmen versucht hat56. Entsprechend sind in der Rechtssoziologie die Rolle
- | der Richter in Gesellschafts- und Rechtssystem, aber auch anderer juristischer Berufe
- | wie die der Anwälte57 oder im Wege einer politischen Inhaltsanalyse amerikanische
- | und deutsche Rechtslehrertexte vergleichend untersucht worden58. In Zukunft wird es
- | wohl darauf ankommen, die einzelnen Faktoren, ihre Struktur und Dynamik noch
- | sorgfältiger zu beleuchten und einzugrenzen als das bisher geschehen ist, um so eine
- | sicherere Basis für Erklärungen ihres Zusammenwirkens zu gewinnen.
- | Selbstbeschränkung kann auch in einem anderen Punkt notwendig werden. Während
- | nämlich in der Rechtsvergleichung Untersuchungen ganz überwiegend im gesamten
- | Geltungsbereich von Rechtsordnungen (und damit meist innerhalb der Ländergren
- | zen) durchgeführt werden, ist die Wahl der Vergleichseinheit für die Rechtssoziolo
- | gie problematischer. Wird auf der Ebene des Staates untersucht, so hat das den Vorteil,
- | daß repräsentative Aussagen für das ganze Land gemacht werden und damit auch
- | generalisierbare Ergebnisse erwartet werden können. Auf der anderen Seite steigt aber
- | nicht nur der Untersuchungsaufwand, sondern es besteht auch die Gefahr, daß wesent
- | liche Differenzierungen innerhalb des Staates zu kurz kommen59. Ferner ist unbefrie
- | digend, wenn die Unterschiede zwischen den Vergleichseinheiten nur durch die Zuge
- | hörigkeit zu einer größeren Einheit erklärt werden, das Land gleichsam als Variable
- | verwendet wird60. Ist die Einheit wiederum sehr klein, so sinkt der Aufwand der Da
- | tenerhebung, man kann qualitative Methoden wie die teilnehmende Beobachtung ver
- | wenden. Im Rahmen des „Berkely Village Law Project“ wurde etwa die Konfliktbe
- | handlung in einzelnen Dörfern ganz unterschiedlicher Länder (beispielsweise in Bayern
- | und der Türkei) untersucht61. Auf diese Weise konnte durch Fallstudien das Wirken
- | des tatsächlich praktizierten „local law“ im Gegensatz zum geschriebenen Recht des
- | Landes besonders gut deutlich gemacht werden. Allerdings wird die Allgemeingültig
- | keit und die Repräsentativität der Untersuchung für das Land in Frage gestellt. Zudem
+ | (text omitted for legal reasons)
| spiegeln sich viele Konflikte einer Gesellschaft auf Dorfebene nicht oder nur verzerrt
| wider, geraten die Rahmenbedingungen des Landes leicht aus dem Blick.
blank |
@@ -745,37 +361,7 @@ blank |
text | Wo eine Erhebung auf mehreren Ebenen nicht möglich ist, dürfte es sich häufig emp
| fehlen, das räumliche Untersuchungsfeld zwar zu beschränken, aber nicht zu eng zu
| fassen62. So können etwa zwei Großstädte mit möglichst ähnlichen demographischen,
- | wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen als Vergleichseinheit dienen. Entsprechend
- | kann man etwa das Wirken bestimmter Rechtsnormen in einzelnen Industriezweigen
- | verschiedener Länder untersuchen. Solche Selbstbescheidung engt zwar die Generali-
- | sierbarkeit der Aussagen ein, führt aber zu zuverlässigeren Daten. Somit dürften auch
- | für eine vergleichende Rechtssoziologie, der nicht an vager Universalität, sondern an
- | spezifischen, regional und historisch begrenzten Aussagen gelegen ist, die ebenso tri
- | vialen, wie praktisch bedeutsamen Faustformeln beherzigenswert sein, die nicht
- | nur in der Rechtsvergleichung, sondern allgemein für länderübergreifende Vergleiche
- | entwickelt wurden: Mit der Verschiedenheit der Vergleichseinheiten nehmen auch die
- | Schwierigkeiten des Vergleichs zu; er ist daher dann am leichtesten möglich und führt
- | zu den verläßlichsten Angaben, wenn die Vergleichseinheiten einander möglichst
- | ähnlich sind. Ferner kann man die Fülle der Variablen nur dann reduzieren, wenn die
- | Fragestellung so weit wie möglich beschränkt wird. Dann kann man am ehesten hof
- | fen, noch bestimmte Beziehungen feststellen zu können. Auf der anderen Seite sollte
- | man in diesem Bereich möglichst viele Daten erheben, da man sich voi Untersuchungs
- | beginn nur schwer über alle relevanten Aspekte schlüssig werden kann. Äußerstenfalls
- | wird man zur Klärung des Feldes zunächst explorative Studien durchführen, die auf
- | der Ebene der Deskription bleiben und denen keine Hypothesen zugrundeliegen.
- | Damit soll keineswegs das Problem der Datengewinnung gegenüber theoretischen Fra
- | gen in den Vordergrund gerückt werden, da auch diese Seite des Vergleichs bewältigt
- | werden kann. Auch hierzu zunächst ein Beispiel aus der Kriminologie. Der internatio
- | nale Vergleich offizieller Angaben über Straftaten hat sich wegen der Verschiedenheit
- | und Mängel der Statistiken sowie der Besonderheiten der jeweiligen nationalen straf
- | rechtlichen Kategorien als unzureichend erwiesen. Deshalb ist man dazu übergegangen,
- | zusätzlich in Haushaltsbefragungen Straftaten zu ermitteln, deren Opfer die Befrag
- | ten waren. Solche „crime victimization surveys“ sind inzwischen in mehreren Ländern
- | durchgeführt und miteinander verglichen worden. Auf diese Weise ist man dem Unter
- | suchungsgegenstand zumindest nähergekommen63. Entsprechende Verfahren werden
- | auch in der vergleichenden Rechtssoziologie genutzt. So hat man durch Umfragen die
- | latenten Rechtsbedürfnisse und Konflikte der Bevölkerung auf bestimmten Gebie
- | ten wie dem Arbeitsrecht und der Wohnungsmiete ermittelt und danach gefragt, wie
+ | (text omitted for legal reasons)
| die Rechtsberatung erfolgt. Nach einer Untersuchung von Abel-Smith und anderen in
| London ist eine ähnlich angelegte Studie in Tokio und eine weitere über drei nieder
| ländische Städte entstanden64.
@@ -794,26 +380,7 @@ blank |
text | „Knowledge and opinion about law“ waren der Gegenstand einer Reihe weiterer Stu
| dien. Sie fragten nicht nur nach den Rechtskenntnissen der Bevölkerung, sondern ver
| suchten auch einen Zusammenhang zwischen rechtlichen Sanktionen und der mora
- | lischen Basis dafür zu finden65. Beispielsweise gaben die Befragten an, ob sie Ehe
- | bruch oder Steuerhinterziehung moralisch ablehnten und(oder) für strafwürdig hielten.
- | Die in mehreren europäischen Ländern durchgeführten Untersuchungen bestätigten
- | die Lücke zwischen der Öffentlichen Meinung und dem Inhalt von Rechtsnormen, zeig
- | ten aber auch, daß man von einem einheitlichen Rechtsbewußtsein kaum sprechen
- | kann und erhebliche Unterschiede gegenüber den einzelnen Normenkomplexen und in
- | einzelnen Bevölkerungsschichten und Berufsgruppen bestehen66. Ihr Vergleich
- | bewahrte vor vorschnellen Erklärungen. Beispielsweise wurden strengere Strafen in
- | Norwegen stärker von der städtischen als von der ländlichen Bevölkerung befürwortet,
- | während es in Dänemark umgekehrt war67. Auch der Zusammenhang zwischen Bil
- | dungsgrad und dem Verlangen nach strengeren Strafen war komplizierter als bisher
- | angenommen68. Solche Untersuchungen könnten auch in engeren Feldern durchge
- | führt werden. Beispielsweise ist daran zu denken, die in der Bundesrepublik in einem
- | Projekt über die Abwicklung von Konsumentenkrediten vorgenommene Befragung
- | mit Untersuchungen aus anderen Ländern zu vergleichen bzw. später solche Befra
- | gungen parallel anzulegen.
- | Will man solche Primärdaten in einem fremden Land selbst erheben, so setzt das
- | bekanntlich eine partielle Integration der Forschungstätigkeit und der die Untersu
- | chung durchführenden Person in die untersuchte Gesellschaft voraus69. Ihre Beson
- | derheiten verlangen eine Anpassung der jeweiligen Methoden und Techniken, wie dies
+ | (text omitted for legal reasons)
| besonders für die Umfrageforschung vielfach dargelegt wurde70. Da es sich hierbei um
| das wohl am besten abgeklärte Gebiet vergleichenden Vorgehens handelt, mag ein
| Hinweis darauf genügen.
@@ -842,37 +409,7 @@ text | III. Möglichkeiten vergleichender Forschung
blank |
text | Wenngleich die weitere Entwicklung der vergleichenden Rechtssoziologie durchaus
| aussichtsreich erscheint, so besteht doch eine Reihe von Hemmnissen, die aus den
- | Hauptproblemen vergleichender Untersuchungen folgen, nämlich, daß verschiedene
- | soziokulturelle Zusammenhänge verglichen werden müssen und daß dem Forscher die
- | ausländische Gesellschaft oft mehr oder weniger fremd ist. Die theoretischen Schwie
- | rigkeiten scheinen zwar lösbar zu sein, gegenwärtig ist das Instrumentarium für eine
- | vergleichende Rechtssoziologie aber noch nicht sehr entwickelt. Insbesondere muß
- | die Rechtssoziologie Verfahren für empirische Erhebungen in mehreren Ländern ent
- | wickeln, die einen Vergleich der Ergebnisse ermöglichen. Allerdings liegt mit in einzel
- | nen Ländern bereits durchgeführten Untersuchungen bereits ein beträchtliches Maß an
- | Erfahrungen vor71.
- | Ein anderes Hemmnis liegt wohl darin, daß der iwtrakulturelle Vergleich in der Sozio
- | logie gang und gäbe ist. Vielleicht wird deshalb häufig unterschätzt oder vernachläs
- | sigt, welche Besonderheiten der internationale bzw. interkulturelle Vergleich aufweist.
- | Hinzu kommt, daß wegen des Universalitätsanspruchs in der Soziologie die Kulturge
- | bundenheit mancher Aussage nicht gerne zugegeben wird. Das kann dazu verleiten,
- | zwischengesellschaftliche Unterschiede zu unterschätzen und etwa die innergesell
- | schaftlichen Prozesse der eigenen auch in anderen Gesellschaften zu vermuten; obwohl
- | sich beispielsweise die Unterschicht in zwei Ländern keineswegs gleich verhalten
- | muß72. Die internationale Kommunikation in der Rechtssoziologie, die Aufnahme aus
- | ländischer Studien und Fragestellungen, kann die Bereitschaft zu Vergleichen fördern.
- | Sie kann aber auch dazu führen, daß selbst dort ausländische Untersuchungsergeb
- | nisse teilweise übernommen und Theoriebruchstücke rezipiert werden, wo es reizvoll
- | wäre, neue vergleichende Untersuchungen zu initiieren. Methodische Skrupel dürften
- | ebenfalls zu den Ursachen zu zählen sein, weil man an die Absicherung internationaler
- | Vergleiche keine übertriebenen Erwartungen richten darf und ihre Ergebnisse heute
- | oft noch von größerer Unschärfe oder geringerer Reichweite sind als in rein nationalen
- | Studien73.
- | Andere Hindernisse, die einer vergleichenden Rechtssoziologie entgegenstehen, sind
- | mehr praktischer Art. Insbesondere erfordern vergleichende Studien wesentlich mehr
- | Aufwand, Zeit und Geld als rein nationale Forschungen. Der Aufwand ist größer,
- | weil neben einer soliden Rechtsvergleichung zusätzliche methodische Fragen rechtsso
- | ziologischer Art gelöst werden müssen, ehe man überhaupt einen Entwurf vorlegen
+ | (text omitted for legal reasons)
| kann. Ferner ist die Rechtssoziologie in vielen Ländern noch ungenügend entwickelt,
| so daß ein unmittelbarer Zugriff auf bereits vorliegende Ergebnisse häufig ausscheidet.
blank |
@@ -890,37 +427,7 @@ text | Will man selbst Daten im Ausland erheben, so ist der Weg zu ihne
| Man muß über das fremde Land sehr viel wissen; neben der Sprachbarriere sind beson
| dere Zugangsbarrieren zu überwinden. So kann man sich als Inländer leichter mit einer
| fremden Rechtsordnung und Rechtsprechung vertraut machen, als im Ausland etwa
- | selbst Aktenanalysen, mündliche oder schriftliche Befragungen vorzunehmen. Die
- | Schwierigkeiten bei der Erhebung von Primärdaten sind überwindbar, indem etwa
- | einheimische Interviewer ausgewählt und geschult werden, erhöhen aber doch das
- | einzusetzende Maß an Zeit und Geld. Selbst wenn die Untersuchung von im Ausland
- | ansässigen Wissenschaftlern übernommen wird, so ist doch eine Koordination erfor
- | derlich, damit gleiche oder sehr ähnliche Fragestellungen möglichst im gleichen Zeit
- | raum an mehreren Orten untersucht werden. Absprachen über das theoretische Kon
- | zept und u. U. Pilotstudien in mehreren Ländern sind notwendig. Auch die Nachfrage
- | nach solchen Untersuchungen ist bisher nicht sehr groß; insbesondere ist der Wille
- | inländischer Stellen, die Kosten für Untersuchungen im Ausland zu tragen, nicht vor
- | handen oder reichlich unterentwickelt. Angesichts ungewisser Berufsaussichten und
- | fehlender institutioneller Absicherung erscheint zudem die Spezialisierung von Rechts
- | soziologen auf vergleichende Untersuchungen ein riskantes Unterfangen.
- | Wenngleich es noch wenige Beispiele vergleichender Forschung in der Rechtssozio
- | logie gibt, so kann doch für ihre Durchführung an Erfahrungen mit anderen sozialwis
- | senschaftlichen Untersuchungen angeknüpft werden. Danach ist die optimale Form
- | die Anlage einheitlicher Projekte in mehreren Ländern nach einem einheitlichen For
- | schungsplan, der dann mit möglichst internationaler Besetzung auf allen Arbeitsebe
- | nen (d. h. Sammlung, Analyse und Interpretation der Daten) durchgeführt wird74.
- | Eine solche Anlage des Projekts sichert, daß von vornherein kein zu enger, nur natio
- | nal bestimmter Forschungsansatz gewählt wird und zwingt zu einer gemeinsamen Ter
- | minologie75. Die Zusammenarbeit von Forschern aus mehreren Ländern erleichtert
- | im allgemeinen auch den so wichtigen Zugang zu den einzelnen untersuchten Rechts
- | und Gesellschaftssystemen, weil sich auch in sozialwissenschaftlichen Vergleichen die
- | Stufe des wenn auch nach einem einheitlichen Design angelegten — „Länderbe
- | richts“ kaum überspringen läßt. Diese Form internationaler Forschungsorganisation
- | verlangt allerdings einen erheblichen Aufwand und gleichartige Interessen, so daß sich
- | Abstriche oft nicht vermeiden lassen. Solche Projekte lassen sich auch nicht ohne
- | gründliche Vorarbeiten aus dem Stand heraus realisieren. Da eine einheitliche Finan
- | zierung des Projekts in der Regel nur dann möglich sein wird, wenn eine internationale
- | Organisation Geldgeber ist, müssen für den das einzelne Land betreffenden Teil häufig
+ | (text omitted for legal reasons)
| Mittel im jeweiligen Land zur Verfügung gestellt werden.
| Möglich ist auch, lediglich im Inland empirische rechtssoziologische Erhebungen vorzu
| nehmen und zusätzlich die rechtlich relevanten Fragen rechtsvergleichend zu untersu
@@ -938,24 +445,7 @@ text | chen. Auf diese Weise kann, wie schon deutlich gemacht, der ausl
| an Lösungen“ genutzt werden. Zwar umfaßt die rechtsvergleichende Untersuchung
| auch eine Abwägung der verschiedenen Lösungen76. Die inländische sozialwissen
| schaftliche Untersuchung klärt jedoch zusätzlich auf, wie die Verhältnisse des eigenen
- | Landes sind, so daß die Gefahr einer unkritischen Rezeption oder Ablehnung auslän
- | dischen Rechts noch geringer wird. Gleichwohl hat dieses Vorgehen eher den Charak
- | ter eines Notbehelfs und kann auf die Dauer nicht befriedigen, selbst wenn die rechts
- | vergleichende Arbeit sich in möglichst großem Umfang auf ausländische rechtssozio
- | logische Ergebnisse stützt. Es ist nämlich zu erwarten, daß sich die Fragestellungen in
- | den verschiedenen Studien nur teilweise decken, die gewonnenen rechtsvergleichenden
- | und rechtssoziologischen Daten von unterschiedlicher Qualität sind. Ferner wird die
- | Asymmetrie der Fragestellungen nicht überwunden, weil ein eigentlich vergleichender
- | rechtssoziologischer Beitrag hier fehlt. Wenn auch noch die Integration sozialwissen
- | schaftlicher Ergebnisse letztlich wieder dem Rechtsvergleicher überlassen bleibt, so ist
- | wenig gewonnen.
- | Die zunehmende rechtssoziologische Forschung in den einzelnen Ländern bringt
- | aber auch eine steigende Zahl von empirisch angelegten nationalen Studien hervor77.
- | Diese Ein-Länder-Studien sind ebenfalls für Vergleichszwecke nützlich, wenn man sie
- | später zu eigenen oder zu rechtssoziologischen Untersuchungen in Drittländern in
- | Relation setzt78. Da jedoch ein nachträglicher Vergleich der Ergebnisse bei unter
- | schiedlicher Vorgehensweise auf Schwierigkeiten stößt, dürfte sich eine vermehrte
- | internationale Absprache bei der Anlage solcher Studien empfehlen. Die Kosten hierfür
+ | (text omitted for legal reasons)
| halten sich eher in Grenzen als bei originär vergleichenden Studien und sind niedrig
| im Verhältnis zum möglichen Ertrag. Ferner wird durch immer zahlreichere Fallstu
| dien der Kenntnisstand erhöht und schließlich der Weg zu größeren, selbständigen,